Cada vez más, los empleadores buscan empleados que puedan pensar y actuar de forma creativa. Pero, ¿qué significa pensar y actuar creativamente en la ley? Para contestar a esta pregunta, vale la pena mirar las diferentes maneras en que la ley se conecta con los diferentes aspectos de la teoría de la creatividad. Históricamente, filosóficamente y en términos prácticos, la ley refleja ciertos aspectos de la teoría de la creatividad. En este breve artículo, exploro sólo algunos de ellos.

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Creatividad en el Derecho

No soy abogado. Ni mucho menos. Soy un filósofo. Y, como filósofo, me interesa la verdad. Hago preguntas como: "¿Es justo el sistema judicial?", "¿Qué es la culpa?" y "¿Tenemos libre albedrío?". Estas preguntas no son muy prácticas, y tampoco mis respuestas ["No", "¿Ser encontrado culpable?" y "Algo así"]. Sin embargo, estas respuestas son al menos pragmáticas; requieren que haga compromisos que, como cualquier buen compromiso, me dejan algo insatisfecho.

La ley también trata de compromisos. El principio de stare decisis limita a los jueces a seguir el precedente siempre que sea posible; y a sentar precedente cuando sea necesario. Rara vez, si es que alguna vez, los legisladores pueden afirmar que han establecido la verdad más allá de toda duda. Lo más frecuente es que se trate de llegar a un compromiso entre las partes -un proceso de "equilibrio reflexivo"- que deje a unos más satisfechos que a otros.

A este respecto, mi enfoque filosófico no es muy diferente del de los abogados. Reconozco que la solución de cualquier problema hoy en día significa comenzar (y tal vez terminar), como dice Deleuze, "en el medio". Significa reconocer la precedencia donde la precedencia existe; establecer la precedencia donde no existe; y todo el tiempo aceptar que está bien no alcanzar un ideal. Al menos en este sentido, y probablemente en muchos otros aspectos, la legislación y la filosofía son similares.

En parte por esta razón, deseo sugerir que la profesión legal puede aprender algo de la filosofía en cuanto a la creatividad. Ciertamente, como filósofo, se me dan más oportunidades para pensar creativamente. Como dice un profesional del derecho, 

"Si hay una profesión que sofoca la creatividad, esa es la profesión legal. ... Nos enseñan a no ser creativos. Intenta escribir un memo legal sin usar IRAC. Intenta incluso el más simple y directo cambio de formato de poner citas en las notas a pie de página porque hace que el ya denso texto sea más fácil de leer. No terminará bien". (Jeff Bennion)

Como se ha atestiguado aquí, la creatividad se asocia con el incumplimiento de las normas y la ley, por razones más y menos obvias, se refiere al seguimiento de las normas. Tal vez por esta razón, una encuesta realizada entre profesionales del derecho en Australia puso de relieve que, en comparación con otras aptitudes del siglo XXI, los bufetes de abogados suelen infravalorar la creatividad (infotrack).

Sin embargo, aunque el derecho no es actualmente un semillero de creatividad, hay buenas razones para que los abogados quieran ser más creativos, desde los beneficios psicológicos de mejorar la memoria y el razonamiento crítico hasta la utilización de la retórica, el argumento y los efectos visuales para presentar un caso de manera más eficaz. en parte, esto explica la relevancia de mi formación en filosofía. La filosofía y el derecho comparten un conjunto de competencias; como la necesidad de presentar argumentos, utilizar tanto el lenguaje cotidiano como el técnico y, como ya se ha mencionado, llegar a compromisos. Además, tanto la filosofía como el derecho son materias interdisciplinarias o transdisciplinarias.

Cada una trata a su manera de la verdad, la justicia y la política; y cada una puede servir de prefijo o sufijo a los debates sobre "comercio", "género" e incluso "deporte". Pero hay otra razón aún más importante por la que la filosofía puede ayudar a los abogados a pensar de forma más creativa, y es que la filosofía puede informar un proceso de práctica creativa que yo llamo "juego serio"...

Demasiados libros de texto sobre creatividad se abren con alguna variación de la siguiente afirmación: "No hay definiciones adecuadas de la creatividad, pero la que prefiero es...". Aunque sólo sea para indicar mi voluntad de seguir el precedente, permítanme completar la elipsis "...que la creatividad es una forma de juego serio".

"Juego serio" no es una idea nueva. Se basa en el trabajo del psicólogo Lev Vygotsky (1896-1934), quien reconoció que, como niños, jugamos para dar sentido al mundo. Como adultos, dejamos de lado las cosas infantiles y buscamos dar forma al mundo que nos rodea. Pero esta transición no es ni instantánea ni completa. Nuestra capacidad para jugar continúa en la edad adulta, aunque sirviendo una función diferente. 

Como he dicho, no quiero que esta definición sea definitiva. A lo sumo, es una definición de trabajo y un compromiso. De hecho, una definición más refinada de la creatividad, una que hiciera posible el aprendizaje de memoria y la evaluación graduada de la creatividad misma, podría ser susceptible de ser rechazada por sí misma. ¿Qué tan creativo sería seguir el ejemplo de su profesor?

Esta es otra razón por la que asocio la creatividad con el juego. Al hacerlo, acepto que las definiciones y las reglas se doblen o se rompan; siempre que las reglas también se tomen en serio.

Aquí es donde creo que la filosofía puede ofrecer una visión de cómo ser tanto juguetón como serio. Ciertamente, la filosofía ha sido a menudo asociada con una visión infantil del mundo, pero creo que Simon Critchley tiene razón al decir que los filósofos tienen algo en común con los comediantes, ambos adoptan la perspectiva de un marciano que acaba de llegar a la Tierra por primera vez.

Al igual que la comedia, la filosofía desafía nuestras ideas preconcebidas. En palabras de William James, "Ve lo familiar como si fuera extraño, y lo extraño como si fuera familiar". Esto es necesario si uno va a ver las posibilidades que otros no ven, o si uno va a encontrar las lagunas, las impugnaciones legales y los argumentos que otros no verán.

Además, tanto la filosofía como la comedia son altamente técnicas. Claro que se puede hacer pensar o reír algo sin demasiado esfuerzo. Pero pocos filósofos o comediantes se conforman con obtener una reacción; y ninguno que lo hiciera sería digno de mención. Ambos son más que trabajos de día, más que artesanía. Son arte.

Entonces, ¿cómo se compara la ley? Bueno, para que la ley se tome en serio el juego los abogados tendrían que ver los procedimientos legales menos como reglas a seguir, y más como herramientas a utilizar. Observe que el cambio aquí es sutil. No significa que ya no se sigan las reglas, pero el seguimiento de las reglas no es una restricción, no es una limitación de la acción. Después de todo, llegará un momento en que el IRAC ya no funcionará como una metodología para el análisis jurídico; al igual que hubo un momento en que se hizo un uso común.

Esto último me lleva a un último sentido en el que la filosofía puede ayudar a los profesionales del derecho a pensar de manera más creativa, es decir, señalando que ya lo hacen. Una consecuencia de "ver lo familiar como extraño, y lo extraño como familiar" es que uno comienza a notar lo que antes no se notaba, tal vez porque era demasiado familiar. Como suele ocurrir, esto se manifiesta en las palabras que utilizamos, tanto en un sentido cotidiano como en un sentido técnico, para referirnos a los principios más fundamentales de nuestra profesión. Un ejemplo de esto en la profesión jurídica, podría ser el uso de la palabra "Hecho".

Es revelador que la ley es la única disciplina académica que preserva el significado original de la palabra "hecho" (latín: "Factum"), que en la antigüedad denotaba "un acto o una acción". Estos orígenes también están indicados por una fraseología más moderna, como "manu-fact-ure" o "fact-ory". A pesar de estas pistas, preveo que puede ser una sorpresa saber que los hechos pueden ser "hechos" (me quedo corto al decir "inventados"), una sorpresa tan desagradable como la reciente invención de "hechos alternativos".

Esta etimología puede ser sorprendente porque estamos tan acostumbrados a pensar en los hechos como algo "ahí fuera", independiente de nosotros. Después de todo, el agua hervía a 100 grados centígrados a nivel del mar mucho antes de que descubriéramos ese hecho (y mucho antes de que existieran los seres humanos). Llamar a un hecho un "acto o hecho" parece rebajarlo a una fantasía puramente humana. Sin embargo, asociar los hechos con los actos, es simplemente notar que alguien, en algún lugar, en algún momento particular, los descubrió, los escribió y los transmitió a una generación posterior. Si ninguno de estos actos no hubiera tenido lugar, entonces no serían hechos.

"Pero el agua seguiría hirviendo a 100 grados, ¿verdad?"

"En efecto, pero no porque sea un hecho. Es un hecho porque sucede."

Los hechos, por lo tanto, no fabrican la realidad, pero tampoco imponen límites a la realidad. Más bien, los hechos representan las acciones de millones de seres humanos, a lo largo de miles de años, en una multitud de disciplinas académicas. Y sin embargo, entre estas disciplinas, sólo una ha preservado los antiguos orígenes de la palabra "hecho" resistiendo a los intentos de convertir los hechos en realidad. La ley. Esto es, como digo, revelador.

Lo que me dice es que la ley sólo sigue las reglas en la medida en que evita romperlas. Pero las reglas son, incluso si no nos importa admitirlo, fabricadas. Es decir, los profesionales de la ley son, en el sentido más verdadero, creadores de reglas.