---

El Derecho marítimo es una de las ramas más relevantes y cambiantes dentro del arbitraje internacional

En este amplio artículo, el Sr. Philip Teoh ofrece un panorama general de los numerosos principios de conflicto de leyes que pueden surgir en los casos marítimos y en el arbitraje marítimo. El Sr. Teoh es socio y dirige el departamento de transporte marítimo, comercio internacional y arbitraje de la firma Azmi & Associates, Malasia.

El Sr. Teoh es árbitro en una serie de centros de arbitraje marítimo, entre los que se encuentran LMAA, SCMA, EMAC, ICC, LCIA, AIAC, KCAB y AABD Brunei. Ha ejercido la abogacía en Singapur y Malasia durante más de 30 años y ha escrito textos profesionales sobre derecho marítimo y otros títulos, entre ellos "Leyes de Halsbury de Malasia sobre equidad" y "Conflicto de leyes". Su perfil puede consultarse en LinkedIn.

El 23 de julio de este año, el Sr. Teoh hizo una presentación auspiciada por la Subdivisión de Australia Occidental de Semaphore en la que examinó los tipos de controversias que se están intensificando en la región a raíz de la pandemia de COVID-19.

Artículo completo

Aspectos de las controversias marítimas y el arbitraje marítimo

El transporte marítimo mueve el comercio internacional y la economía mundial. Conecta países, economías y empresas. Dado que el comercio marítimo implica a las partes a través de las fronteras, habrá una interacción de diferentes sistemas jurídicos a medida que la carga se mueva a través de las fronteras.

El derecho marítimo puede definirse como el conjunto de normas, conceptos y prácticas jurídicas que rigen el negocio del transporte marítimo de mercancías y pasajeros [1].

Muchos casos marítimos han contribuido al desarrollo de principios jurídicos, especialmente en la esfera del derecho contractual. Sólo por nombrar algunos, el caso de The Moorcock [2] introdujo el concepto de términos implícitos en el derecho inglés y estableció la prueba de eficacia comercial para implicar un término de hecho. El caso del que toma el nombre la Cláusula Himalaya, Adler c. Dickson (El Himalaya) [3], que es el caso del que toma el nombre la Cláusula Himalaya, introdujo el concepto de que una parte contratante puede estipular una exención de responsabilidad no sólo para sí misma, sino también para los terceros a los que contrata para ejecutar el contrato o cualquier parte del mismo.

El Tribunal de Apelación inglés en el asunto Hong Kong Fir Shipping c. Kawasaki Kisen Kaisha [4] estableció la importante distinción entre condiciones, garantías y términos innominados a fin de determinar si se ha producido un incumplimiento repudiable del contrato para dar lugar al derecho de rescisión.

El derecho marítimo refleja fielmente las prácticas del sector. Hay que tener en cuenta el sabio consejo de Lord Mustill:

"El derecho y la práctica del derecho marítimo siempre han estado estrechamente entrelazados. Seguramente no puede haber otra rama del comercio en la que la gente práctica sepa, y necesite saber, tanto de la ley; y en la que los profesionales sepan, y necesiten saber, tanto de la práctica". [5]

En el curso de la tramitación de la controversia marítima, los tribunales o la corte pueden ser llamados a interpretar las disposiciones de las convenciones marítimas comunes como las Reglas de La Haya, las Reglas de La Haya-Visby o las Reglas de York-Amberes. Sería importante tener presente que esas normas están incorporadas en la mayoría de los conocimientos de embarque, así como en los contratos de fletamento y otras formas comunes de contratos utilizados en el transporte marítimo internacional. La uniformidad de interpretación en las distintas jurisdicciones es importante para mantener la certidumbre de las normas de principio y del sector.

Como se declaró en el caso Stage Line Ltd contra Foscolo Mango & Co Ltd [6]:

"Es importante recordar que el Acta de 1924 fue el resultado de una conferencia internacional y que las normas de la lista tienen una vigencia internacional. Dado que estas normas deben ser examinadas por tribunales extranjeros, es conveniente, en aras de la uniformidad, que su interpretación no esté rígidamente controlada por los precedentes nacionales de fecha anterior, sino que el lenguaje de las normas se interprete sobre la base de principios amplios de aceptación general".

Es inevitable que las partes en la aventura marítima prevean, en la medida de lo posible, la aplicación de las leyes con las que están más familiarizadas. Por ejemplo, las líneas navieras japonesas pueden prever que las controversias se juzguen en el Tribunal de Distrito de Tokio y la aplicación de la ley japonesa [7]. En los contratos de fletamento, la parte con el poder de negociación dominante decidirá sobre la elección del centro de arbitraje y la elección de la ley que regirá el contrato [8]. A veces la disposición que queda en la póliza de fletamento o en el contrato de fletamento es proporcionada por una parte y la otra parte no aporta nada por desconocimiento o por no haber considerado su importancia.

El arbitraje marítimo es también la opción de solución de controversias más común en la resolución de controversias marítimas, con razón. Las partes de diferentes nacionalidades pueden no sentirse cómodas para someter sus controversias a los tribunales nacionales de la contraparte. Una de las consecuencias de la elección de los tribunales nacionales es que sólo los abogados de ese país pueden actuar en los litigios de esos tribunales. Sin embargo, la realidad es que las sentencias de los tribunales nacionales tienen un reconocimiento limitado fuera de sus fronteras [9].

La mayoría de las líneas navieras estipularán en su conocimiento de embarque los términos de un foro específico de resolución de disputas para presentar reclamaciones [10]. Si la cláusula prevé que un tribunal específico tenga jurisdicción exclusiva, el tribunal normalmente dará efecto a la cláusula y suspenderá cualquier procedimiento iniciado en violación de la jurisdicción acordada, a menos que se demuestre una causa firme por la que no deba concederse la suspensión [11]. Si la cláusula prevé que un tribunal específico tenga jurisdicción no exclusiva, la suspensión de las acciones entabladas ante otros tribunales se decidirá por motivos de forum non conveniens [12].

En The Atlantic Star [13], Lord Denning MR declaró:

"Puede llamar a esto 'forum shopping' si le parece, pero si el foro es Inglaterra, es un buen lugar para comprar, tanto por la calidad de los productos como por la rapidez del servicio".

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, comúnmente conocida como la Convención de Nueva York, fue adoptada por una conferencia diplomática de las Naciones Unidas el 10 de junio de 1958 y entró en vigor el 7 de junio de 1959, creando un sistema en el que los Estados signatarios hacían efectivo el reconocimiento de las sentencias arbitrales en los países que se adherían a la Convención de Nueva York. En junio de 2020, hay 165 estados signatarios [14].

Los signatarios de la Convención de Nueva York reconocerán y ejecutarán un laudo arbitral internacional o extranjero en virtud de la Convención si ese laudo arbitral ha sido dictado por un tribunal arbitral con sede en un país que también es signatario de la Convención de Nueva York.

Este amplio reconocimiento permite, por ejemplo, que un laudo arbitral australiano sea reconocido y ejecutado mediante su registro en Indonesia, China o EE.UU., mientras que una sentencia del Tribunal Australiano no lo será.

Cuando los acontecimientos o las transacciones que entrañan cuestiones civiles y comerciales no se circunscriben a las fronteras de un solo país, los sistemas jurídicos autóctonos de los distintos países interesados pueden tener leyes sustantivas que rigen el objeto de la controversia jurídica de maneras muy diferentes. Las normas sobre conflictos de leyes permiten hacer algunos ajustes necesarios entre estas diferentes leyes sustantivas.

El conflicto de leyes se refiere al proceso de determinación de la ley aplicable para resolver las controversias. Otra cuestión que se plantea es la determinación del foro para resolver la controversia.

Las cuestiones de conflicto de leyes que pueden surgir en una controversia sobre navegación son:

1) Si el tribunal es competente para conocer del caso

2) En caso afirmativo, ¿qué sistema jurídico, local o extranjero, debe aplicarse?

A veces puede haber una tercera cuestión, a saber, si el tribunal reconocerá o ejecutará una sentencia extranjera que pretenda determinar la cuestión entre las partes.

Mientras que las cuestiones de derecho sustantivo se rigen por la lex causae, es decir, la ley aplicable en virtud de las normas locales de elección de la ley, todas las cuestiones de procedimiento se rigen por la lex fori, es decir, la ley del país en el que se interpone la acción [15].

No siempre es fácil clasificar las normas de derecho en sustantivas y procesales, pero, en términos generales, puede decirse que las normas sustantivas otorgan o definen el derecho que se pretende hacer valer y las normas procesales regulan el modo de procedimiento o el mecanismo por el que se hace valer el derecho [16].

En el derecho anglosajón, cuando las partes han estipulado expresamente que un contrato se regirá por una ley determinada, esa ley se aplica siempre que la selección sea de buena fe y legal y no contradiga el orden público [17].

En el caso de la Cámara de los Lores inglesa de la Compagnie Tunisienne de Navigation SA contra la Compagnie d'Armement Maritime SA [18], el tribunal consideró cuál era la ley adecuada del contrato en una situación en la que las partes no expresaban en su contrato la elección de la ley aplicable. La investigación siempre debe consistir en descubrir la ley con la que el contrato tiene la conexión más estrecha y real. El mero hecho de que el arbitraje se celebrara en Londres no significaba que lo que en realidad era un contrato francés de fletamento tuviera que regirse por el derecho inglés y no por el francés. No importaba en absoluto que los árbitros ingleses tuvieran que aplicar la ley francesa. No es en absoluto raro que el derecho propio del contrato sustantivo sea diferente de la lex fori.

La sede del Tribunal Arbitral es la sede judicial del arbitraje, y no una ubicación geográfica o un lugar donde se celebre la audiencia. La sede designa la ley aplicable, el procedimiento y la competencia internacional de un tribunal nacional para la impugnación del laudo [19].

La mayoría de los estatutos de arbitraje y las normas institucionales reconocen la distinción entre la sede del arbitraje y el lugar en el que pueden celebrarse las audiencias [20]. No es necesario que la sede del arbitraje y el lugar de celebración del arbitraje sean el mismo lugar (aunque a menudo lo son) e incluso cuando las audiencias se celebren durante el curso del arbitraje en varios países diferentes, la sede elegida para el arbitraje no se verá afectada.

El arbitraje tiene ventajas muy claras en las controversias entre dos partes de nacionalidades diferentes. La mayoría de las veces, el nombramiento de un árbitro o la constitución de un tribunal arbitral lleva tiempo. Puede ser necesario adoptar medidas urgentes antes de la constitución del tribunal para preservar las pruebas, los bienes que pueden ser perecederos, la publicación indirecta de información confidencial mediante el inicio de una acción judicial, todo lo cual frustrará el arbitraje previsto. Los tribunales locales o nacionales pueden proporcionar recursos provisionales urgentes, pero no son confidenciales, por lo que se requiere un abogado local.

Se puede nombrar rápidamente un árbitro de emergencia. El árbitro de emergencia no forma parte del tribunal arbitral pendiente previsto. Los árbitros de emergencia no son nombrados por las partes, la facultad de nombrar debe ser otorgada en las reglas de arbitraje institucional [21]. A un árbitro de urgencia se le concederán amplias facultades para otorgar los poderes de conservación necesarios. Se le confieren facultades temporales hasta que se constituya el tribunal arbitral previsto. Una vez constituido, el tribunal arbitral no está obligado por las órdenes del árbitro de emergencia y tiene la opción de confirmar, modificar, adoptar o anular las órdenes dictadas.

Por lo general, las dos partes que deseen proceder al arbitraje cumplirán las órdenes del árbitro de urgencia. Si la parte incumplidora no cumple, la orden deberá ejecutarse en la jurisdicción de la parte incumplidora. La cuestión que se plantea es si esa jurisdicción reconoce esas órdenes. Cabe señalar que las órdenes de los árbitros de emergencia no son un laudo arbitral.

Sin embargo, las leyes de arbitraje de muchos países clave amplían la definición de tribunal arbitral para incluir el árbitro de emergencia, lo que permitiría su ejecución [22].

Conclusión

Es inevitable que en el arbitraje internacional participen árbitros y abogados procedentes de diversos ámbitos jurídicos. Un abogado ruso puede enfrentarse a un abogado inglés en un arbitraje marítimo ante un panel de tres árbitros con formación en derecho civil y derecho consuetudinario. Si bien las partes pueden llegar a un consenso sobre el derecho aplicable, pueden tener diferentes enfoques para la realización de la audiencia. La flexibilidad del arbitraje y la adaptabilidad del tribunal tendrán en cuenta estas diferencias y a menudo habrá problemas.

A veces se trata simplemente de conocer a los miembros del tribunal. Un juez jubilado acostumbrado a sentarse en un entorno judicial formal puede estar más familiarizado y cómodo con un entorno no muy diferente del que le rodeaba. Del mismo modo, un árbitro lego puede no estar cómodo con demasiados tecnicismos y el abogado debe adaptar sus argumentos en consecuencia.

El tribunal debe comprender y aplicar adecuadamente la ley aplicable a la controversia en la referencia. Si los principios se aplican mal o se ignoran, esto puede conducir a las cuestiones de mala conducta arbitral.

Este artículo fue publicado originalmente en Semaphore, la Asociación de Derecho Marítimo de Australia y Nueva Zelanda.