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La protección del crédito de terceros en el procedimiento de prevención.

En Italia, el Decreto Legislativo nº 159/2011, también llamado Código Antimafia (CAM), desde hace varios años, ha unificado la legislación que rige la aplicación de medidas de prevención de activos. Esta legislación -inspirada en las enseñanzas de Giovanni Falcone, pero en algunos aspectos también tomada de la legislación sobre quiebras- es una herramienta importante utilizada en la represión en todos los niveles de la delincuencia, ya sea común o de origen mafioso o terrorista, así como para todos aquellos delitos no necesariamente atribuibles al fenómeno de la delincuencia organizada, pero que también se remontan a ese concepto de peligro social, un requisito previo fundamental para la aplicación de las medidas en cuestión: un incidente decisivo sobre el orden público y económico.

Con el decreto de incautación dictado de conformidad con el art. 20 del Código Antimafia, el Juez Delegado de la Sección de Medidas de Prevención -sección del Tribunal especializada precisamente para la aplicación de medidas de prevención- nombra simultáneamente al administrador judicial de conformidad con el art. 35 de la CAM, al que se le encomienda la custodia de los bienes -homogéneos o heterogéneos- que constituyen los bienes afectados por la medida.  Por lo tanto, puede ser bienes inmuebles, bienes muebles registrados y no registrados, cuentas corrientes y / o efectivo e incluso complejos comerciales operativos y / o acciones de la empresa, u otro tipo de activos.

El Administrador Judicial es un profesional – contador o abogado – inscrito en el registro de Administradores Judiciales que se celebra en el Ministerio de Justicia. En el caso de que los activos cubiertos por la medida incluyan también sociedades, el administrador judicial deberá ser nombrado entre los profesionales inscritos en la sección correspondiente del registro de administradores judiciales expertos en la gestión de sociedades.

Habiendo hecho esta breve y necesaria premisa, me centraré en la protección del crédito reclamado por terceros frente a la propuesta, es decir, el sujeto afectado por la medida de prevención patrimonial.  La legislación en cuestión prevé un proceso de verificación de los créditos de terceros, como es el caso de los procedimientos concursales. Sin embargo, el propósito de este examen es claramente diferente y, por lo tanto, establece condiciones y criterios de evaluación completamente diferentes.

En el procedimiento de prevención -durante la comprobación de los créditos- el concepto de buena fe del acreedor es el requisito previo fundamental que el órgano jurisdiccional debe evaluar a efectos de admitir los mismos en estado pasivo.

Tomando en consideración la solicitud de admisión al estado pasivo presentada por una entidad de crédito y rechazada por el Tribunal de Palermo, con sentencia nº 32000/22 de 04.03.02022 presentada el 30.08.2022, la Corte Suprema consideró fundados los fundamentos del recurso interpuesto por la entidad de crédito, aportando en los motivos importantes aclaraciones sobre los criterios de evaluación que subyacen a la aplicación del art. 52 del Decreto Legislativo nº 159/2011 con referencia específica a letra a) y b) párrafo del artículo en cuestión.

La cuestión se refería al crédito reclamado por el banco a raíz de la concesión de un préstamo hipotecario solicitado por el propuesto y a favor del mismo desembolsado, así como al saldo negativo de una cuenta corriente a nombre de una sociedad cooperativa aunque de cuantía no significativa.

Pues bien, mientras que la verificación de los créditos en los procedimientos concursales se limita a determinar la existencia real del crédito para ser admitido en el estado pasivo, a través de una cuidadosa evaluación de la documentación que acredite la misma, en el procedimiento de prevención el concepto de buena fe del acreedor adquiere un significado diferente al significado atribuido en el derecho civil / concursal,  es decir, en ausencia de conciencia de causar daño a otras personas. Constituye la primera de las condiciones idóneas para activar la protección del crédito reclamado por el tercero frente a lo propuesto tal como se formula en el citado art. 52.

La buena fe del acreedor en materia de prevención es, por tanto, un elemento preparatorio para la apreciación de la admisibilidad del crédito y para la comprobación de la existencia del segundo requisito constituido por el vínculo instrumental.

En concreto, la citada letra b) plantea el problema de la instrumentalidad del crédito a la actividad ilícita o a la que constituye su fruto o reutilización, salvo la demostración de buena fe y la confianza involuntaria por parte del acreedor.

Relevante es, por tanto, la actualidad del peligro social de lo propuesto, mientras que el Tribunal –a pesar de haber declarado que la última conducta atribuible a la exigencia de peligro social de lo propuesto se remontaba en el tiempo sin interrupción– consideraba instrumental un crédito surgido después del período directamente atribuible al peligro social de lo propuesto. 

El Tribunal Supremo afirma que cuando la financiación constitutiva del crédito del tercero, se desembolsa en presencia de un peligro social evidente y manifiesto u oculto del propuesto, el juez puede hacer uso de una simple presunción de finalización del financiamiento a la actividad ilícita del mismo.

Con referencia al peligro social, el desconocimiento y conocimiento por parte del acreedor de los actos y elementos valorados por el juez en el decreto de decomiso debe ser debidamente tenido en cuenta por el juez de prevención, ya que no basta con informar de estos elementos en el decreto de decomiso, sino que deben conocerse y conocerse en el momento de la celebración del contrato del que se origina la obligación del deudor para que éste tenga su origen. tiene la posibilidad no sólo de conocerlos sino de contextualizarlos y evaluarlos como actos que caracterizan el mencionado y esencial supuesto de peligro social.

Por lo tanto, el acreedor debe tener la posibilidad de evaluar y vincular los actos de negociación en los que se basa su crédito en la actividad ilícita realizada por la persona propuesta.

También es necesario considerar que el operador financiero acreedor sigue un procedimiento estándar de práctica definido para el tipo de operación de crédito, no teniendo por razones obvias la posibilidad de realizar investigaciones precisas y penetrantes, especialmente de carácter penal debido a la imposibilidad de acceder a las bases de datos en uso por el Poder Judicial.