Análisis del reciente pronunciamiento de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, mediante el que se confirman las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil número 3, que impiden a la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) y a la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), en defensa del derecho de la competencia, la aplicación y la transposición de los apartados 1 y 2 del artículo 15 del Reglamento sobre Agentes de Fútbol (RFAF), relativo a la imposición de límites en los honorarios derivados de la prestación de servicios de representación

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El Reglamento de la FIFA sobre Agentes de Fútbol y la aplicación privada del derecho de la competencia en la Unión Europea

El pasado 10 de mayo, el auto número 32/2024 de la Sección 32ª de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, especializada en derecho de la competencia, vino a confirmar la adopción de las medidas cautelares dictadas por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, mediante el auto número 344/2023, de fecha de 2 de noviembre, solicitadas por la Asociación Española de Agentes de Futbolistas (AEAF) junto a otras dieciocho agencias de representación, respecto a la imposición reglamentaria federativa del establecimiento de límites a los honorarios percibidos por los miembros del sector.

En virtud del mismo, se ordenó a la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) y a la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) que se abstuvieran de aplicar y transponer, respectivamente, los artículos 15.1 y 15.2 del Reglamento de la FIFA sobre Agentes de Fútbol (RFAF), debiendo respetarse, mientras dure la tramitación del procedimiento, el statu quo previo a dicha, respecto a la ausencia de topes remuneratorios, imponiéndose solidariamente las costas a las partes demandadas.

En este contexto, es preciso tener en cuenta que la FIFA, máximo órgano rector del fútbol a nivel internacional, es una asociación privada domiciliada en Suiza, en la que se integran como parte de la misma, las diferentes federaciones nacionales de múltiples países, entre las cuales se encuentra la RFEF, que es a su vez una entidad asociativa privada, de utilidad pública, regida por la Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte y por el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre federaciones deportivas españolas.

La contienda abordada se desencadena a raíz de la promulgación del RFAF por parte de la FIFA, tratándose de un reglamento que ha ido entrando en vigor en dos períodos temporales del año 2023, cuyo objeto es la regulación de la labor de los agentes de fútbol, y que ha dado lugar a una importante litigiosidad en la Unión Europea, al contener diversas disposiciones que el colectivo afectado entiende contradictorias al derecho de la competencia.

Con arreglo a este nuevo régimen, las remuneraciones que los agentes podrían percibir por la prestación de sus servicios asociados a una transacción, estarían topadas entre el 3% y el 10% del valor de la operación de referencia, con la fijación de distintos porcentajes según quien sea el cliente (un jugador, un club de destino, una entidad de destino y un jugador -representación dual permitida-, o un club de origen), y de la remuneración anual del futbolista o del entrenador que contrate tales funciones (si supera o no 200.000 USD) o, en el último caso, de la indemnización por transferencia.

Así, el debate que accede en apelación a esta segunda instancia, se centra en las siguientes tres discrepancias por parte de la FIFA y de la RFEF:

En primer lugar, ambos organismos federativos discuten la apreciación del peligro por la demora procesal, -premisa de ineludible observancia para acceder a la tutela cautelar, evitando prolongar así una situación que, prima facie, se presenta como antijurídica, e impidiendo de este modo que el demandado pueda seguir beneficiándose de una posición infractora y que el demandante deba soportarlo, con sus indeseables consecuencias, mientras se tramita el litigio-, pues no entienden que se pueda producir un daño o un perjuicio durante el procedimiento, ni que éste pueda tener la cualidad de irreversible o irreparable.

Argumento que es rebatido, en defensa del relevante menoscabo patrimonial que sufriría una empresa durante un lapso de tiempo significativo, ante una restricción artificial impuesta por voluntad de un tercero, que estrecha el caudal de la recaudación que debería afluir como natural consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, suponiendo, además, el desencadenamiento de una serie de perjuicios de distinta naturaleza. En este sentido, resulta prudente pensar en la alta probabilidad de que los agentes puedan verse obligados a reducir sus volúmenes empresariales, que les asalten problemas de liquidez, que deban afrontar la necesidad de prescindir de personal o que tengan que enfrentarse a la imposibilidad de acometer inversiones necesarias en su propia infraestructura, sin olvidar las ineficiencias que esto puede provocar en el mercado, tales como la merma de calidad de los servicios ofertados, al constreñir la retribución que se podría percibir por los mismos, el establecimiento de otra barrera de entrada para quien desee incorporarse al oficio, o la tendencia a la uniformidad de los precios en el tope establecido, al no mediar desincentivo para separarse de él, etc. Restablecer este tipo de situaciones que, claramente lastran el devenir de una operativa empresarial, pudiendo incluso avocar al agente a una expectativa de viabilidad incierta en el seno del tráfico mercantil, podría resultar bastante dificultoso.

En segundo término, las federaciones niegan la apariencia de buen derecho en la reclamación, sosteniendo que la normativa perseguía objetivos legítimos de un modo proporcionado, sin que se produzca infracción de los artículos 101 (prohibición de actos colusorios) y 102 (prohibición del abuso de la posición de dominio), y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), así como de los dos primeros preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia española (LDC).

Para dar contexto a su planteamiento, particularmente es la FIFA la que trata de concretar justificaciones, apuntando que los agentes promovían traspasos para cobrar comisiones de intermediación, a veces incluso previas o de acceso, que no respondían al interés del cliente, sino del propio representante, aprovechándose así de la asimetría de información existente entre ellos, sosteniendo que interferían en la estabilidad contractual con la promoción de las transferencias, e incluso en la planificación de las plantillas de los clubes, con transacciones de última hora que podían afectar al equilibrio competitivo, y significando la existencia de conflictos de intereses por la posibilidad de obtener comisiones de varias partes en un mismo traspaso, alegando la necesidad de que todo ello fuese sometido a una regulación.

Así pues, defiende la FIFA que no se perseguía que los agentes ganasen menos, sino que sus incentivos se alineasen con los de sus representados, haciendo hincapié en que la regla introducida no supone el establecimiento de un límite absoluto, sino de porcentajes que acompasen la remuneración de ambas partes, distinguiendo entre las de mayor y menor valor, únicamente respecto a los servicios de intermediación, y no para otros que se puedan prestar.

Sin perjuicio de lo que, en su momento, pueda apreciarse en el seno del procedimiento principal, donde se contará con mayor acervo probatorio, e incluso podría ser recabada la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al respecto, ante el cual, diversos tribunales ya han elevado cuestiones prejudiciales que se hallan en tramitación, la Audiencia reitera la constatación de una conducta de imposición de precios, conceptualmente observada como una grave restricción desde la perspectiva del derecho de la competencia.

En este sentido, explica que la jurisprudencia europea reconoce que las decisiones adoptadas por una asociación (profesional o deportiva), con miras a regular el ejercicio de una actividad, aunque supongan restricciones de la competencia, podrían llegar a considerarse justificadas si persiguieran objetivos legítimos de interés general que no fueran, en sí mismos, contrarios a ella, siempre que los medios concretos empleados en este propósito resultasen estrictamente necesarios, y no llegasen más allá de lo preciso para este fin (sentencias del TJUE de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93; de 19 de febrero de 2002 -Wouters y otros, C-309/99-; de 18 de julio de 2006 - Meca-Medina y Majcen/Comisión, C-519/04). Ahora bien, la carga de la prueba incumbirá a esa asociación que estuviera actuando de manera aparentemente anticompetitiva, debiendo recordarse que este criterio jurisprudencial no podrá ser aplicado, respecto de comportamientos que para la competencia supongan tal grado de nocividad, que hagan considerar que tienen por su propio objeto impedir, restringir o falsear la competencia (sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2023 – European Superleague Company, S. L., C-333/21).

Continúa el análisis jurídico, argumentándose cómo parece bastante claro que el único designio de una medida como ésta, es la de impedir que los agentes puedan cobrar unos honorarios más altos que lo que la FIFA considera, bajo su propio criterio, que es lo procedente, porque estima que, de ese modo, el gasto de los clubes de fútbol se destinará a otros menesteres. Pero, ¿por qué debe decidir la FIFA, un operador privado, y con arreglo a qué patrón de referencia, la cuantía adecuada para esas remuneraciones, al margen de las reglas del mercado (oferta y demanda), y de las normas que regulan el derecho de la competencia? Dado que la actividad económica de los agentes se desenvuelve en un escenario distinto al de la competición deportiva, sería comprensible, en cambio, el establecimiento de una regulación propia que ordene el desarrollo de su desempeño, haciendo compatible la optimización y la mayor eficiencia de su tarea con las necesidades de la competición futbolística, dejando al margen problemáticas de otros ámbitos.

¿Cuál es la relación entre los eventuales conflictos de interés de agentes y representados con la limitación de los honorarios que deberían percibir aquellos? ¿Cuál es la necesidad para incidir en el establecimiento de un tope retributivo? Las reglas de acceso a la actividad, un código deontológico, el reforzamiento de los deberes de transparencia e información, la previsión de reglas sobre incompatibilidades, la regulación de la vigencia del contrato de representación, etc, son alternativas que ya garantizan la protección de los intereses del representado.

¿Qué tipo de relación causal existe entre la protección de la estabilidad contractual de futbolistas y clubes y el establecimiento de límites al montante de los honorarios de los agentes? ¿Cómo se sostiene que cuanto más altos sean estos últimos, más se habría estado incrementando el número de traspasos, cuando, precisamente, la lógica debería ser más bien la contraria? Al limitar la cuantía a percibir, con el ánimo de optimar las ganancias, se procuraría entonces motivar un mayor número de operaciones, para compensar así dicha disminución de los ingresos derivados de cada una ellas.

En el objetivo de salvaguardar al fútbol base, ¿cuál es la necesidad de contener los honorarios de los agentes? Las contribuciones por parte de los clubes a estos efectos siguen un régimen completamente independiente de las retribuciones generadas por los servicios de representación. El cuidado de la indemnización por formación y del mecanismo de solidaridad puede implementarse de una forma más adecuada, sin interferencia alguna con el régimen retributivo de los agentes, por ejemplo, mediante procedimientos de recaudación y de reparto de recursos, o de sanción a los clubes incumplidores, puesto que ambas coyunturas se mueven en planos totalmente distintos.

La necesidad de proteger que el equilibrio competitivo no se vea afectado por las transferencias de última hora, ¿justifica la imposición de límites cuantitativos a los honorarios de los agentes? ¿Introducir tales topes contribuiría a contener el volumen de los traspasos de futbolistas en el último momento? El propio interés de los jugadores en cambiar de club y los condicionamientos que exijan para ello, así como la capacidad económica de los clubes interesados, se presentan como variables más evidentes que pueden generar prolongadas expectativas, y largas y complejas negociaciones.

Por otro lado, en cuanto al hecho de que los límites a los honorarios de los servicios de representación se establezcan mediante un tanto por ciento, que ya era el modo habitual de retribución en el sector, y no sobre cifras absolutas, el problema deriva de que un operador privado, dotado de poder de mercado para ello, decida de manera unilateral introducir una restricción artificiosa a esos porcentajes, antes negociados libremente por los terceros implicados en las referidas operaciones, lo que conlleva, de manera incuestionable, el empleo de un mecanismo de fijación de precios que, a priori, agrede al derecho de la competencia.

En tercer y último lugar, respecto al rechazo por parte de la FIFA y de la RFEF, de la procedencia de la imposición de las costas en el incidente cautelar, es éste el único motivo del recurso que se considera justificado, en cuanto que dicho trámite no es un paso preceptivo para obtener la tutela judicial, sino adicional y potestativo para el demandante que, cumpliendo ciertos requisitos y afianzando la responsabilidad pertinente si más adelante se desestima su demanda, puede conseguir el beneficio de que se le anticipen determinados efectos favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la resolución definitiva. Así, el demandado vencido debe responder del gasto que ocasione al actor verse obligado a tener que seguir el preceptivo juicio para satisfacer su derecho, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias costas, salvo que se desestime la solicitud de la parte actora.

La resolución de la Audiencia Provincial de Madrid se une así a la dictada el pasado mes de marzo por el Tribunal Regional Superior de Dusseldorf, por la que también se confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia de Dortmund, que estimó las medidas cautelares solicitadas por los agentes germanos frente a la FIFA y a la federación alemana (DFB), convirtiéndose en referencia de la Circular número 1.873 de la entidad suiza, de fecha de 30 de diciembre de 2023, por la que se notificó la provisional y parcial suspensión de la aplicación reglamentaria a nivel mundial.