Aunque está bastante clara la diferencia entre contratos y precontratos, algunos casos relacionados con el fútbol se han ocupado de esta diferencia con algún resultado importante para los profesionales de la CAS.

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Precontratos en el fútbol: ¿Qué ocurre si se rompe con lo acordado durante el precontrato?

El marco jurídico actual y la jurisprudencia reconocen el principio de la libertad contractual a partir de la fase de negociación preliminar, en la que se puede utilizar el precontrato para dar certidumbre a las partes respecto de los compromisos recíprocos contraídos y un plazo razonable en el que cada una de las partes cumplirá sus obligaciones.

La libertad contractual ha sido reconocida como un "principio general del derecho civil" por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (España c. Comisión Europea, C-240/97 Tribunal Europeo 1999), ha sido considerada como protegida por el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE ("libertad de empresa") y ha sido fijada por la Comisión de la UE como punto de referencia fundamental para el futuro desarrollo del derecho contractual europeo (Comisión Europea 2005).

En el marco del derecho anglosajón, los principios del derecho contractual han defendido y protegido tradicionalmente la libertad de hacer negocios según lo dicta el mercado y no los legisladores. Con el tiempo, estos principios se han desarrollado a partir de la simple observación de la existencia de un contrato vinculante y ahora incluyen la garantía de que las partes han actuado de la manera que la ley considera aceptable, independientemente de que se celebre o no un contrato completo.

En el derecho civil, especialmente en lo que respecta al derecho suizo, ya que la ley se aplica a menudo a los procedimientos del TAS (artículos R45 y R58 del Código del TAS), el principio de la libertad de contrato es de fundamental importancia. De la libertad de contrato se desprende que, en principio, todo el mundo es libre de entablar negociaciones contractuales y de volverlas a rescindir sin incurrir en responsabilidad alguna. 

Sin embargo, la libertad de contrato está limitada por la obligación de actuar de buena fe (párrafo 1 del artículo 2 del Código Civil suizo), que reviste igual importancia fundamental. Desde el momento en que las partes entablan negociaciones contractuales, se encuentran en una relación jurídica especial entre ellas. Esa relación precontractual implica ciertas obligaciones recíprocas. En particular, las partes deben negociar con seriedad y de acuerdo con sus intenciones reales.

Una parte negociadora que termine las negociaciones contractuales en violación de estos principios, ya sea con malicia o negligencia, puede ser responsable ante la otra parte sobre la base de la doctrina de la culpa in contrahendo.

Los jugadores y los clubes están celebrando cada vez con más frecuencia acuerdos preliminares que deberían conducir, en las intenciones de las partes, a la firma de contratos de trabajo en los que se recuerden las condiciones previamente acordadas. Por lo tanto, las partes deben ser conscientes de la importancia de los derechos y las obligaciones asumidas, de los compromisos acordados personalmente o a través de intermediarios y de las consecuencias en caso de incumplimiento de contrato.

El Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA (RSTP) sólo define lo que es un contrato (art. 13) y establece las normas sobre el mantenimiento de la estabilidad contractual que no se refieren exactamente a un precontrato. Como consecuencia, han llegado más casos a la RDC (Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA) para decidir si un acuerdo es ejecutable y cuál de las partes ha incumplido las obligaciones estipuladas en el mismo.

Como el lector sabrá, la jurisprudencia de la RDC de la FIFA, en términos generales, no acepta ningún tipo de "precontratos" y los considera como contratos de trabajo regulares siempre y cuando estén firmados por ambas partes y contengan los elementos esenciales.

Esto significa que la Cámara recordó que para que un contrato de trabajo se considere válido y vinculante, debe contener los elementos esenciales negociados de un contrato de trabajo, como las partes del contrato y sus obligaciones, la duración de la relación laboral, la remuneración y la firma de las partes.

Según los principios generales del derecho (para Suiza véase, por ejemplo, SFT 113 II 31 pág. 35; SFT 118 II 32 pág. 33), un contrato preliminar es un contrato que obliga a las partes contratantes a celebrar otro contrato en virtud del derecho de las obligaciones, que se denomina entonces contrato principal. Se trata de un acto jurídico que crea una relación de obligación, que se cumple al concluir el contrato principal. Por lo tanto, obliga a alguien a obligarse de nuevo en un momento posterior. 

En 2008, un panel del TAS determinó lo siguiente con respecto a los "precontratos" en el fútbol: 

"Comenzando con el argumento de la existencia de un "precontrato", el Grupo señaló en primer lugar que el Reglamento de la FIFA y la legislación suiza no ofrecen una definición específica y explícita de "precontrato". Sin embargo, esta noción es bien conocida en la práctica jurídica y el Grupo Especial la definiría como el compromiso recíproco de al menos dos partes de celebrar más tarde un contrato, una especie de "promesa de contratar" (en francés: "promesse de contracter"). La clara distinción entre un "precontrato" y un "contrato" es que las partes en el "precontrato" no se han puesto de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato o, por lo menos, el "precontrato" no refleja el acuerdo final. Por el contrario, si la interpretación del "precontrato" lleva a la conclusión de que las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los elementos esenciales del contrato final, sobre la base de los principios generales aplicables a la celebración de un contrato, tal como se definen en los artículos 1 y siguientes del Código de Obligaciones suizo (SCO), el "precontrato" no sería más que el contrato final (véase en particular el artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 2 del SCO).

A este respecto, el Grupo destacó que era bien sabido que en las negociaciones contractuales las partes debían considerar el riesgo de quedar vinculadas en una etapa anterior a la que pretendían. Este riesgo está cubierto por formulaciones específicas que se pueden encontrar, por ejemplo, en las cartas de intención, que en algunos casos se pueden considerar "precontractuales", ya que las partes se ponen de acuerdo sobre algunos elementos importantes con miras a la negociación del contrato definitivo y pueden prever sanciones que se impongan en caso de violación de compromisos específicos ya asumidos a nivel de la carta de intención. Sin embargo, la buena práctica exige que las partes mencionen expresamente que el documento no es el contrato definitivo y que no representa el acuerdo definitivo entre las partes" (CAS 2008/A/1589, párr. 13). 

Otro panel del TAS en el CAS 2016/A/4709 (SASP Le Sporting Club de Bastia contra Christian Koffi N'Dri Romaric) declaró que si un documento contractual ("propuesta") firmado por ambas partes para prever la prórroga de un contrato de trabajo existente contiene todos los elementos esenciales necesarios, es decir un acuerdo sobre la realización de un trabajo a cambio de una remuneración, los nombres y las firmas de las partes, el sello del club, una fecha de firma, una referencia al contrato de trabajo subyacente de las partes, y además estipula la fecha de inicio del contrato de trabajo prorrogado, la remuneración garantizada y condicional del jugador durante dicho período prorrogado y los derechos financieros de la contraparte relacionados con una nueva prórroga condicional de la relación contractual de las partes, contiene todos los elementos esenciales contractuales que deben considerarse como un contrato de trabajo válido y vinculante en sí mismo. 

En consecuencia, el grupo de expertos del TAS consideró que el documento firmado por las partes y denominado "Propuesta" no se apartaba de su verdadera naturaleza de contrato válido y vinculante y que el club estaba obligado a la prórroga acordada del contrato de trabajo para la temporada siguiente.

El núcleo de estas decisiones converge en el hecho de que el contrato pertinente no era un "precontrato" sino un contrato de empleo definitivo porque contenía todos los essentialia negotii.

En el asunto CAS 2016/A/4489 (Beijing Renhe FC c. Marcin Robak) el Grupo consideró que varios elementos le llevaron a la conclusión de que el proyecto de contrato de trabajo es un "precontrato" y no un contrato de trabajo definitivo.  

En junio de 2014, un club chino y un club de fútbol polaco negociaron una posible transferencia de un jugador polaco del segundo al primer club. En esos días, el Jugador se reunió con el propietario del Club chino en Londres para discutir su posible empleo en el Club y al día siguiente el Club pidió a la Embajada china que emitiera un visado para que el Jugador viniera a China para discutir los detalles del contrato de trabajo. 

El 27 de junio de 2014, un representante del Club Chino envió un "borrador de contrato de empleo de jugador de fútbol extranjero" firmado (el "borrador de contrato de empleo") al Jugador. 

El borrador del contrato de empleo se refería a un período de empleo de dos temporadas deportivas, es decir, desde el 1 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016, una remuneración anual de 550.000 euros y que "Ambas partes firmarán el contrato oficial después de que el [jugador] haya pasado el examen médico en China". El resto de los artículos y detalles del contrato oficial serán decididos por ambas Partes a través de una negociación amistosa". 

El 3 de julio de 2014, el Club Polaco supuestamente devolvió al Club una copia debidamente firmada del contrato de transferencia y lo mismo hizo el jugador con su copia del contrato de empleo debidamente firmado. 

Al día siguiente, el 4 de julio de 2014, el club chino informó al jugador de que las negociaciones de transferencia con el club polaco habían fracasado.

A diferencia de esta comunicación, el Club Polaco y el Jugador consideraron que se había celebrado un acuerdo de transferencia válido, así como un contrato de empleo válido y, en consecuencia, el Jugador llamó al Club para fijar una fecha para su llegada que le permitiera ejecutar sus obligaciones contractuales y celebrar el contrato final con el Club. 

Sin éxito, el jugador solicitó al Club la firma del "contrato definitivo de jugador de fútbol profesional", o el pago de 1.100.000 euros como indemnización por daños y perjuicios. 

El Club chino objetó que no pagaría dicha cantidad porque no llegó a un acuerdo de transferencia con el Club polaco y el Jugador presentó una reclamación ante la FIFA RDC.

La FIFA RDC sostuvo que se había celebrado un contrato de trabajo legalmente vinculante y que el Club Chino, al informar al jugador de que no tenía intención de cumplir el contrato, lo había rescindido sin causa justificada.

Como resultado, la FIFA RDC otorgó al jugador la cantidad de 330.000 euros, ya que la compensación solicitada se vio mitigada debido a dos elementos: 1) el jugador había firmado un nuevo contrato con otro club; 2) la Cámara consideró que, aunque el contrato era válido, nunca entró en vigor, es decir, "la verdadera ejecución del contrato nunca comenzó".

En marzo de 2016, el Club presentó un recurso ante el TAS para anular la decisión de la FIFA RDC al no haberse demostrado su responsabilidad en el incumplimiento del contrato con el jugador.

Además, el jugador presentó su respuesta pidiendo que se mantenga la decisión de la FIFA RDC y se ordene al apelante a pagar las costas del procedimiento.

Cabe destacar que, tras las solicitudes de las partes, en aplicación del principio de "revisión de novo" (Art. R57 del Código) y de conformidad con el Art. R44.3 del Código del TAS, el Panel admitió una audiencia y el examen del supuesto representante del club chino durante las negociaciones, así como del jugador polaco.

Al final de la audiencia, como resultado relevante, el Panel observó que el representante testificó que no estaba autorizado por el Club para enviar el borrador del contrato de trabajo (el "borrador") al jugador para que lo firmara. En cambio, declaró que firmó el Borrador en nombre del Club, que no informó al Club de que había enviado este documento al jugador. También testificó que consideraba que no había hecho nada malo ya que el Borrador del Contrato de Empleo no estaba sellado, lo cual es supuestamente un requisito legal en China para que un contrato sea válido.  

Por otro lado, el Jugador testificó que, antes de recibir el Borrador, se reunió con el propietario del Club en Londres y que esperaba recibir una propuesta contractual del Club después de esta reunión. El Jugador testificó además que recibió el Borrador de su Agente y que ya contenía una firma en el lugar donde se suponía que el Club debía firmar y que cumplía con las discusiones que habían tenido lugar en Londres anteriormente.

Teniendo en cuenta algunas comunicaciones posteriores por correo electrónico de las partes, en las que se dedujo como consecuencia que la existencia de un precontrato se daba por supuesta por las propias partes, el Grupo de Expertos, independientemente de que el Borrador se hubiera firmado o no, consideró que se había producido la ratificación tácita de las negociaciones y que el acuerdo estaba válidamente concluido y había entrado en vigor.

A pesar de ello, el Grupo estimó que el Proyecto no podía equipararse a un "acuerdo de empleo definitivo/final".

En resumen, el TAS sostuvo que había muchos elementos que sugerirían que se había celebrado un precontrato en lugar de un contrato de empleo definitivo como: 

- El título del contrato tenía la palabra "borrador";

- El arte. 4 del contrato indicaba que el contrato oficial se celebraría en una etapa posterior;

- El contrato no definía ninguna obligación para el jugador ("el resto de los artículos y detalles del contrato oficial serán decididos por ambas partes mediante una negociación amistosa");

- El contrato no establecía condiciones relacionadas con el alojamiento del jugador, los billetes de avión y el coche;

- En un correo electrónico de seguimiento, el club había declarado que el precontrato no podía ser ejecutado porque los dos clubes no podían hacer el acuerdo de transferencia a tiempo.

En consecuencia, el TAS consideró que el proyecto de contrato no contenía todos los essentialia negotii y no podía considerarse como un contrato de empleo definitivo.

Además, el TAS sostuvo que, si bien acordó con la FIFA en la RDC que los contratos de empleo definitivos no pueden estar sujetos a la aprobación de un examen médico, no vio por qué un "precontrato" no puede estar sujeto a la aprobación de un examen médico; el TAS no consideró "irrazonable que el jugador y el club quieran algún tipo de certeza en forma de un "precontrato" antes de hacer que el jugador venga a China para someterse a un examen médico".

El CAS concluyó además que: "el proyecto de contrato de trabajo sirvió como una especie de garantía para las partes contractuales de que no se retirarían de las negociaciones a la ligera y, de hecho, ya habían acordado algunos de los principales términos de las relaciones laborales".

A pesar de ello, el Club no podía simplemente rescindir el precontrato sin ninguna consecuencia.

El TAS consideró que un precontrato es un contrato en virtud del derecho suizo de obligaciones que crea la obligación de celebrar el contrato principal en un momento posterior: una parte en el contrato preliminar no es totalmente libre de excluirse de las negociaciones relativas a la celebración de un acuerdo final. 

Brevemente:

- Las partes deben negociar de buena fe;

- Las partes no deben abandonar las negociaciones sin una razón de peso para hacerlo;

- Estas condiciones se aplican aún más cuando las negociaciones contractuales ya han encontrado su camino en un contrato preliminar escrito.

Teniendo en cuenta todo esto, el TAS no encontró que el Club negociara la conclusión de un contrato definitivo de buena fe, ya que:

- No invitó al jugador a venir a China para someterse al examen médico;

- Más bien, el club instruyó al jugador para que no viniera a China en absoluto. Al hacerlo, el club violó un compromiso específico que ya había hecho a nivel del contrato preliminar.

- La razón para abandonar las negociaciones (es decir, el hecho de que supuestamente no se pudiera concertar un acuerdo de transferencia con el club polaco) no era una razón válida, ya que esa condición no se mencionaba explícitamente en el contrato preliminar.

En consecuencia, el TAS determinó que el club había incumplido su obligación para con el jugador en virtud del precontrato y tenía que pagarle una indemnización.

El importe de la indemnización que se concederá

En primer lugar, el Grupo observó que, al igual que las obligaciones derivadas de un "precontrato" no son las mismas que las derivadas de un contrato definitivo, los daños y perjuicios derivados de un "precontrato" tampoco son los mismos. En efecto, los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un "precontrato" suelen ser menores, ya que hay que ser consciente de que aún existe la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo definitivo. 

Como segunda cuestión, el Jugador encontró un nuevo empleo poco después del incumplimiento y, en consecuencia, sus daños y perjuicios, por lo tanto, siguieron siendo bastante limitados porque el Jugador los mitigó con éxito. 

En cuanto al monto de la indemnización otorgada, el Panel declaró que el alcance del Artículo 17(1) de las Regulaciones no se limita a contratos de empleo definidos, sino que también la indemnización por el incumplimiento de un "pre-contrato" puede ser calculada sobre esta base. De hecho, el párrafo 1 del artículo 17 del Reglamento se titula "consecuencias de la terminación de un contrato sin causa justificada". 

Por consiguiente, en la aplicación del principio del "interés positivo", el Grupo de Expertos siguió el marco establecido por un Grupo de Expertos anterior del TAS, a saber "A la hora de calcular la indemnización debida, el órgano judicial deberá establecer el daño sufrido por la parte perjudicada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, los argumentos planteados por las partes y las pruebas presentadas. Por supuesto, es la parte perjudicada la que solicita la indemnización, a la que corresponde la carga de hacer, en la medida de lo posible, afirmaciones suficientes y a la que corresponde también la carga de la prueba. Al tratarse de la indemnización por el incumplimiento o la rescisión injustificada de un contrato válido, la autoridad judicial se guiará por el principio del llamado interés positivo (o "interés de expectativa"), es decir, tratará de determinar una cantidad que básicamente pondrá a la parte perjudicada en la posición que ésta habría tenido si el contrato se hubiera ejecutado correctamente, sin que se produjera esa violación contractual. Este principio no es totalmente igual, pero es similar al concepto pretoriano de restitución in integrum, conocido en otros sistemas jurídicos y que tiene por objeto situar a la parte perjudicada en el estado original que tendría si no se hubiera producido el incumplimiento. (CAS 2008/A/1519-1520, en el párrafo 85 y siguientes).

Conclusión

Considerando que el Jugador encontró un nuevo empleo 34 días después de la supuesta fecha de inicio del contrato con el club chino, el Panel consideró apropiado otorgar al Jugador el equivalente de por lo menos otro mes de salario bajo los términos del Borrador del Contrato de Empleo con los intereses a una tasa del 5%, desestimando todas las demás oraciones de alivio.