Sudáfrica está inundada de numerosas leyes de contratación pública, exacerbadas por nuevas reglamentaciones relacionadas con la COVID-19. La versión actual del proyecto de ley sobre contratación pública tiene por objeto unificar las leyes relativas a la contratación en el sector público creando un marco normativo singular que se aplica a los gobiernos locales, provinciales y nacionales, así como a las entidades de propiedad estatal. 

El objetivo general del proyecto de ley es simplificar los procesos y maximizar la rentabilidad de los fondos públicos, lo que está en consonancia con el objetivo del Departamento del Tesoro Nacional de modernizar las adquisiciones públicas. 

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El proyecto de ley de contratación pública tiene por objeto simplificar los procesos

En el proyecto de ley se introduciría una autoridad de adquisición que tiene múltiples funciones, incluidas las de asesoramiento, apoyo y disciplina. La autoridad se establecería dentro del Departamento del Tesoro Nacional y los tesoros provinciales actuarían en su nombre en sus respectivas provincias.

La autoridad tendría facultades amplias y no especificadas para adoptar las medidas adecuadas para hacer frente a las infracciones graves o persistentes de la legislación cuando se aplique. Esto incluirá la instrucción a las instituciones para que permitan al público observar los procesos de adjudicación relativos a las adquisiciones.

También podrá:

- Reconsiderar las decisiones de las instituciones cuando sea necesario;

- Expedir, revisar y modificar los documentos de licitación estándar utilizados por las instituciones;

- Dar instrucciones vinculantes y no vinculantes cuando la legislación lo permita;

- Exigir a las instituciones que publiquen información sobre sus procedimientos de contratación, 

- Permiten al público observar los procesos de adjudicación. 

Estas facultades probablemente se ampliarán en los reglamentos que se promulguen en el futuro. 

Cuando una autoridad ordena a determinadas personas que hagan algo que a su juicio es incompatible con la eventual ley, la persona no tiene que cumplir la instrucción. 

En cambio, la persona estaría obligada a exponer inmediatamente (por escrito) a la autoridad sus objeciones y las razones de su incumplimiento. Si, después de considerar la objeción, la autoridad envía una instrucción (por escrito) a la persona para que cumpla con la instrucción original - entonces debe cumplirla y presentar inmediatamente un informe escrito al Ministro correspondiente. 

Si la autoridad se niega a dar la instrucción, entonces la persona no debe cumplirla y no puede ser objeto de ninguna medida disciplinaria a pesar de cualquier término o condición de su empleo. 

Se permitiría a los licitadores insatisfechos presentar una solicitud a las instituciones para que reconsideren su propia decisión. Las instituciones estarían obligadas a responder por cualquiera de ellas:

- Desestimando la solicitud o;

- Llevando a cabo una investigación antes de emitir una decisión por escrito acompañada de las razones que la motivan.

Sólo una vez completado este proceso podrá la decisión de una institución ser revisada por el tesoro provincial pertinente o por el regulador nacional. 

Tanto las tesorerías provinciales como el organismo regulador tendrían la capacidad de actuar por su propia cuenta y de adoptar las medidas adecuadas cuando se produzca una infracción grave o material de la legislación pertinente.   

Se establece un tribunal de contratación pública para examinar las decisiones administrativas adoptadas por las tesorerías provinciales o el organismo regulador. Sus facultades se estipulan claramente. Las decisiones adoptadas por el tribunal pueden ser objeto de una orden judicial. 

Este sistema parece ahorrar tiempo y costes, a menos que el proceso pase a los tribunales en la siguiente etapa de revisión. Cabe señalar que toda persona que ejerza facultades o funciones en virtud de las disposiciones, no será responsable de las pérdidas o daños que sufra una persona por una decisión o acción adoptada de buena fe en virtud de la eventual ley.

Sería obligatorio que las instituciones utilizaran la tecnología en la medida de lo posible para aplicar los métodos de adquisición. La gran importancia que se da a la "utilización de la tecnología" se pone de manifiesto en el requisito obligatorio de la "subasta electrónica inversa" en determinadas circunstancias. Si la entidad reguladora crea una base de datos de bienes y servicios especificados, las instituciones sólo podrán adquirir esos bienes o servicios mediante cotizaciones escritas de los posibles proveedores de esa base de datos.

Aparte de las personas que quedan automáticamente excluidas por la legislación de los procesos de contratación, el organismo regulador se vería obligado a emitir una orden de exclusión contra cualquier licitador o proveedor que cometa actos (in)directos que el proyecto de ley considere insatisfactorios. Convenientemente, existe un tipo de equidad procesal en forma de consulta y un derecho de apelación con respecto a una orden de exclusión. 

El regulador puede comunicar a las instituciones los nombres de las personas inhabilitadas si así lo solicitan. Las personas sujetas a órdenes de exclusión quedarán automáticamente excluidas de participar en la contratación pública en general, así como de cualquier otra circunstancia que la orden pueda especificar.  

El proyecto de ley, en su forma actual, establece dos conjuntos principales de delitos:

- El primero conlleva una pena de prisión de hasta diez años, una multa o ambas si una persona causa pérdida de fondos públicos por negligencia, da información falsa y ejerce una influencia indebida en la contratación, entre otros factores. Además, un tribunal también puede ordenar que la parte culpable compense la pérdida aunque ello implique la confiscación de bienes para hacerlo. 

- La segunda es una pena de prisión de hasta tres años o una multa, o ambas, por retener injustificadamente información o documentos o retrasar la evaluación de una oferta o la adjudicación de un contrato. 

Si se aprueba en su forma actual, el proyecto de ley derogará la Ley marco de política de adquisiciones preferenciales de 2000 y modificará otras leyes relacionadas con las adquisiciones. También eliminará el sistema de puntos preferenciales. 

El Ministro tendrá amplias facultades discrecionales para determinar un marco de trato preferencial para la protección o el adelanto de las personas anteriormente desfavorecidas por la discriminación injusta en las adquisiciones. 

En el ejercicio de esa facultad discrecional, el Ministro tiene ciertas obligaciones, como considerar la Ley BBBEE y consultar con los ministros homólogos. El Ministro también tiene una amplia facultad discrecional para prescribir los tipos de métodos de contratación, así como los requisitos y el procedimiento para cada tipo de método de contratación, además de los reglamentos que el Ministro puede dictar en relación con muchas otras cuestiones. Las disposiciones de la nueva Ley prevalecerán en caso de conflicto con disposiciones similares de cualquier otra legislación.  

Será obligatorio el uso de documentos de licitación estándar que deben contener los requisitos mínimos prescritos. No obstante, las instituciones conservarán la facultad discrecional de determinar si se debe dar una garantía para las ofertas o si se puede renunciar a ese requisito. 

Conclusión

Los contratos de adquisición que existían antes de que la legislación entrara en vigor seguirán estando regulados por las leyes aplicables en el momento de su adjudicación, con exclusión de la Ley de Contratación Pública cuando esté en vigor. Del mismo modo, las licitaciones que se anunciaron antes de la entrada en vigor de la Ley se regirán por la legislación aplicable en el momento del anuncio. Otras cuestiones adicionales contempladas en el proyecto de ley aún deben ser examinadas y abordadas. El proyecto de ley está abierto a la presentación de observaciones hasta el 30 de junio de 2020 y las observaciones pueden enviarse a commentdraftlegislation@treasury.gov.za. En general, una contribución encomiable para una mejor defensa del artículo 217 de la Constitución. 

Lo anterior no pretende ser una visión general del proyecto de ley y no pretende ser un asesoramiento jurídico.