Los mecanismos de solución de controversias en varios niveles son comunes en los contratos de construcción de hoy en día, y una reciente decisión del Tribunal Supremo de Apelación (SCA) suena una nota de cautela al solicitar a los tribunales la reparación mientras se siguen aplicando estos mecanismos contractuales.

En el reciente caso de Ekurhuleni West College v Segal and Another (1287/2018) [2020] ZASCA 32, el TAS tuvo que decidir sobre la conveniencia de presentar una solicitud de revisión y anulación de la determinación de un árbitro, cuando la controversia subyacente también se había sometido a arbitraje en virtud del contrato. El Subcomité también debía examinar los principios de justicia aplicables a los tribunales creados por contrato, como los fallos.

Los mecanismos de solución de controversias en múltiples niveles de los contratos de construcción modernos pueden exigir que las partes se comprometan primero entre sí a nivel de la dirección o del consejo de administración, o que emprendan una mediación, para tratar de resolver la controversia amistosamente antes de remitirla a un fallo y luego, si no se resuelve, a un arbitraje.

Las adjudicaciones son una forma acelerada de resolución de controversias, diseñada para la resolución sumaria y provisional de controversias, en la que las partes se someten a una persona neutral encargada de determinar una controversia. En caso de insatisfacción con la determinación de un adjudicador, algunos contratos de construcción pueden permitir que la controversia se someta a arbitraje, en el que la controversia es decidida por un árbitro tras una audiencia formal y la presentación de pruebas.

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Adjudicación de contratos de construcción: ¿Cómo se solventará la crisis?

El apelante, el Ekurhuleni West College, había firmado un contrato de construcción con Trencon Construction (Pty) Ltd para construir un centro de conferencias en sus instalaciones. Durante el proyecto surgieron varias controversias entre las partes, que fueron remitidas por Trencon para su adjudicación. 

En términos del contrato entre las partes, las disputas no resueltas entre ellas debían ser remitidas a un juicio o a un arbitraje. Cuando las controversias se remitían a un fallo, la determinación escrita del árbitro era vinculante para las partes a menos y hasta que fuera posteriormente anulada o revisada por un árbitro.

Las normas que regían la adjudicación entre las partes permitían tres tipos de presentaciones: un escrito de demanda (por Trencon en este caso, como la parte remitente), un escrito de defensa del Colegio y una respuesta de Trencon. El árbitro estaba facultado para exigir a una parte que presentara cualquier otra información, documento o prueba que pudiera necesitar razonablemente para tomar una determinación. El árbitro también podía celebrar una audiencia formal, como en el caso de un arbitraje, pero no estaba obligado a hacerlo.

Tras la presentación de la respuesta de Trencon, el Colegio trató de presentar una nueva respuesta (una dúplica). El árbitro comunicó que no consideraría la respuesta ulterior ni ninguna otra presentación posterior de las partes, e informó además de que no creía que fuera necesario celebrar una audiencia. Posteriormente pidió más información a Trencon, pero no al Colegio. La decisión escrita del árbitro falló a favor de Trencon con respecto a cinco de las trece reclamaciones a las que se refería la sentencia y determinó que el Colegio debía pagar una suma a Trencon.

El Colegio notificó su insatisfacción con la decisión del árbitro y remitió las controversias a arbitraje. También solicitó al Tribunal Superior de Gauteng que revisara y anulara la determinación basándose en que: 1) el árbitro no había cumplido las normas de la justicia natural (ya que había hecho caso omiso de la dúplica, no había convocado una audiencia y sólo había solicitado más información a Trencon); y 2) había objetado los méritos sustantivos de las reclamaciones que habían sido admitidas por el árbitro. Trencon presentó una contra-solicitud para la ejecución de la resolución. 

El Tribunal Superior desestimó la solicitud de revisión con costas y concedió la contra-aplicación de Trencon con costas en la escala de abogados y clientes. Sin embargo, se le concedió al Colegio permiso para apelar a la SCA.

El Tribunal Superior, al desestimar el recurso de revisión, estuvo de acuerdo con el dictamen emitido en el asunto Sasol Chemical Industries Limited c. Odell y otro, en el sentido de que un fallo de esta naturaleza no estaba sujeto al derecho consuetudinario y que, por lo tanto, los principios de la justicia natural no eran aplicables en esta materia.

El Subcomité de Acreditación fue más allá y, basándose en la decisión en el caso Turner v Jockey Club of South Africa , determinó que, mientras que en el caso de un tribunal estatutario la obligación de observar los principios elementales de justicia se deriva de los términos expresos o implícitos de la legislación pertinente, en el caso de un tribunal creado por contrato (como este fallo), la obligación se deriva de los términos expresos o tácitos del acuerdo entre las partes. El Subcomité de Acreditación subrayó que la prueba para determinar si los principios fundamentales de justicia pueden ser implícitos como términos tácitos (la intención no expresada de las partes) del contrato siempre está sujeta a los términos expresos del acuerdo, por el cual cualquiera o todos estos principios de justicia pueden ser excluidos o modificados. 

Puesto que el Colegio no impugnó las disposiciones contractuales expresas por considerarlas contrarias al orden público, no había lugar para insinuar que cualquier norma de justicia natural fuera una cláusula tácita del acuerdo. El Subcomité consideró que las disposiciones contractuales expresas habían regulado el procedimiento y eran seguidas estrictamente por el árbitro, por lo que no había mérito alguno en una reclamación de injusticia procesal. 

La principal razón por la que el Tribunal Superior desestimó la solicitud de revisión fue que la entrega de la notificación de insatisfacción y el arbitraje pendiente, impedía la solicitud de revisión. Al proceder al arbitraje, el Colegio había ejercido uno de los dos recursos mutuamente excluyentes, lo que le llevó a renunciar al derecho de llevar la determinación del árbitro a una revisión judicial.

Aunque confirmó que el motivo anterior era suficiente para desestimar la solicitud de revisión, el Subcomité no estaba de acuerdo con la opinión del Tribunal Superior de que el procedimiento de arbitraje y la solicitud de revisión judicial eran recursos mutuamente excluyentes. A este respecto, la revisión de una determinación es pertinente y apropiada cuando se ha alegado una presunta injusticia procesal en la conducción del procedimiento por parte de un árbitro, mientras que la remisión de la controversia al arbitraje daría lugar a una nueva audiencia sobre el fondo de las reclamaciones en los términos del contrato.

No obstante, el Subcomité de Acreditación estimó que el motivo anterior seguía siendo pertinente, sobre una "base diferente pero muy firme", ya que el árbitro tendría derecho a revisar la determinación del árbitro como si no hubiera sido emitida o dada. Así pues, la determinación se volvería a examinar en una etapa ulterior del procedimiento convenido para la solución de las controversias del contrato. Por consiguiente, el Colegio, al iniciar el procedimiento de revisión, había exigido al Tribunal Superior que examinara las actuaciones no terminadas.

El Subcomité confirmó que, si bien un tribunal puede, cuando proceda, conceder una reparación por vía de revisión, interdicción o mandamiento (orden judicial) contra una decisión en un procedimiento no terminado, esa facultad sólo puede ejercerse en casos excepcionales en que de otro modo podría producirse una grave injusticia o en que no se podría hacer justicia por otros medios.

Según el Subcomité de Acreditación, éste no era uno de los raros casos en que se requería la intervención del tribunal. La determinación del árbitro no era exhaustiva de las controversias, ya que podía ser anulada durante el arbitraje. El Colegio había aceptado quedar obligado por la determinación del árbitro y su remedio, si no estaba satisfecho, era remitir el asunto a arbitraje. Este remedio fue invocado y podría haber sido aplicado rápidamente. Por lo tanto, el hecho de obligar al Colegio a cumplir el contrato en estas circunstancias no causaría una grave injusticia ni un daño irreparable.

Por consiguiente, el recurso fue desestimado.

Conclusión

El caso anterior indica que cuando una controversia se somete a arbitraje tras un fallo, la capacidad de una parte insatisfecha para dirigirse a un tribunal a fin de obtener una reparación con respecto a la determinación del árbitro es limitada. Esto debe tenerse en cuenta al elegir un árbitro debidamente calificado, especialmente cuando la determinación de un árbitro se hace inmediatamente ejecutable. Una parte insatisfecha puede verse obligada, en detrimento suyo, a cumplir una determinación defectuosa, irregular o injusta, hasta que la determinación sea anulada en el arbitraje.