Nuestra contribución discute las cuestiones legales clave en las transacciones de fusiones y adquisiciones de tecnología. Aunque hemos escrito esta contribución desde una perspectiva de derecho belga, nos centramos principalmente en las peculiaridades contractuales y el proceso en sí, que probablemente son bastante similares y, por lo tanto, también pertinentes en otras jurisdicciones.

Los clientes que deseen adquirir una empresa relacionada con la tecnología podrían beneficiarse de la asistencia de un abogado especializado en fusiones y adquisiciones con un fuerte enfoque en el sector de la tecnología. Las innovaciones tecnológicas pueden ser a veces difíciles de comprender y la ley no suele estar preparada para ellas, lo que significa que un abogado con creatividad y un conocimiento profundo de lo que la tecnología es capaz de hacer puede ser clave para alcanzar un acuerdo satisfactorio. 

En cada etapa del proceso de negociación, los abogados deben ser conscientes de las cuestiones específicas que surgen en el sector de la tecnología. Al considerar la estructura del trato desde el principio, debe decidirse si las partes concertarán un trato de activos o de acciones y cómo se estructurará el precio, y deben tratarse los planes preexistentes, como los planes de opciones de compra de acciones o los certificados de opción de compra (warrants). Se deben identificar los activos pertinentes sobre los que se debe realizar una diligencia debida legal. Éstos van desde la titularidad de los derechos de propiedad intelectual (que a menudo constituyen el activo principal del objetivo) hasta la emisión de software de código abierto (OSS) que se utiliza habitualmente en el software pero que puede incluir condiciones de licencia estrictas. Desde la entrada en vigor del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y sus elevadas multas, la ciberseguridad, la privacidad y la protección de los datos también se han convertido en una parte esencial de este proceso. Además, pueden surgir cuestiones laborales específicas (por ejemplo, el uso de trabajadores independientes o proveedores de servicios autónomos).

Aparte de esto, deben negociarse representaciones y garantías adecuadas (por ejemplo, con respecto a la falta de violaciones de los derechos de propiedad intelectual o de medidas adecuadas para proteger los datos personales procesados). A menudo, la responsabilidad del vendedor en virtud de estas declaraciones y garantías estará limitada, aunque en las fusiones y adquisiciones de tecnología es habitual negociar límites de responsabilidad más elevados para las declaraciones y garantías de derechos de propiedad intelectual. Las partes también pueden optar por contratar un seguro de fusiones y adquisiciones. También aparecen repetidamente acuerdos auxiliares como los de servicios o nuevos acuerdos de empleo, ya que los compradores pueden estar interesados en mantener a bordo a los fundadores del objetivo (muchos de ellos ingenieros) después del cierre. 

Como en cualquier transacción de fusiones y adquisiciones, los procesos deben adaptarse al tipo de empresa que se adquiere. Pero las fusiones y adquisiciones de tecnología dan la oportunidad de ser muy creativas, ya que a menudo la ley no se adapta todavía al tipo de tecnología que existe. Por otra parte, esto crea ciertos desafíos como la necesidad de realizar una diligencia debida muy específica para identificar y comprender plenamente cualquier riesgo y responsabilidad (potencial).

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Tecnología en las fusiones y adquisiciones: ¿Por qué entender la tecnología aplicada es la clave del éxito?

Bélgica es un lugar atractivo para que las empresas tecnológicas adquieran posiciones de liderazgo tanto europeas como mundiales gracias a una cultura empresarial abierta, a incentivos fiscales específicos (como la deducción de ingresos por patentes, las deducciones por inversión en I+D o la exoneración fiscal por subvenciones regionales), y a la alta densidad de empresas de TIC, centros de investigación y centros de conocimiento que proporcionan un entorno estimulante. En los últimos dos años, el gobierno belga ha reducido el impuesto sobre la renta de las empresas y ha introducido un código de derecho de sociedades totalmente nuevo que proporciona más flexibilidad que nunca. Tampoco es de extrañar que el sector tecnológico belga esté en pleno auge (11,5% de crecimiento en 2015-2019, según la federación del sector Agoria) y que emplee a más de 300.000 personas (con una previsión de 22.000 puestos de trabajo para 2024). La inversión extranjera es un factor importante que alimenta este fuerte crecimiento.

Esta contribución se centra en las particularidades de una operación de adquisición de una empresa de tecnología (el "objetivo") en un proceso de fusiones y adquisiciones desde el punto de vista del derecho belga. Como resultado de la amplia internacionalización de las fusiones y adquisiciones, gran parte de las cuestiones examinadas en esta contribución se aplican también a otras jurisdicciones. Hemos optado por examinar únicamente los aspectos específicos de las fusiones y adquisiciones de tecnología en lugar de explicar los conceptos básicos de este campo del derecho. A fin de que este artículo sea lo más pertinente posible para los profesionales internacionales, nos hemos centrado en el proceso de diligencia debida y en las disposiciones contractuales más que en los conceptos del derecho belga. En cualquier caso, el derecho contractual general belga que se aplica a los documentos de la transacción (a menos que se elija un derecho extranjero) permite una gran libertad de contratación. Cabe señalar que en el caso de una adquisición pública de un objetivo enumerado deben respetarse ciertos procedimientos específicos, que se inspiran en gran medida en el derecho europeo, y que en muchos casos también puede aplicarse el derecho antimonopolio (europeo o nacional) (por ejemplo, para obtener la autorización de fusión para la transacción). 

En casi todas las transacciones, un acuerdo de no divulgación ("NDA") firmado por las partes precederá a un acuerdo sobre una carta de intención (no) vinculante ("LOI"), en la que se establecen los fundamentos del trato y se incluyen cláusulas vinculantes sobre confidencialidad y exclusividad, y/o condiciones precedentes. En Bélgica, el acuerdo existe una vez que las partes se ponen de acuerdo sobre el objeto de la venta (la empresa objetivo) y un precio. Por lo tanto, en esta etapa tales condiciones se formularán más bien de manera no vinculante. A veces las partes optan por celebrar primero una larga negociación sobre un acuerdo precontractual más detallado (por ejemplo, en forma de un memorando de entendimiento ("MoU") u hoja de condiciones) para acordar ya elementos importantes como los mecanismos de fijación de precios y las limitaciones de la responsabilidad. De esta manera, esperan que las negociaciones ulteriores sobre los documentos de la transacción puedan avanzar más fácilmente y aumentar la certidumbre del acuerdo. El inconveniente es que puede llevar más tiempo llegar a un acuerdo sobre esos memorandos u hojas de condiciones.

Al principio de la transacción, las partes deben elegir si la adquisición se llevará a cabo en forma de una operación de compraventa de acciones (en la que se compran total o parcialmente las acciones del objetivo) o de una operación de activos (en cuyo caso el comprador sólo se hace cargo de determinados activos). También es posible una fusión, pero está sujeta a procedimientos específicos que no se tratan más a fondo en esta contribución.

En Bélgica, una operación de compraventa de acciones requiere formalidades muy limitadas porque la titularidad se transfiere únicamente mediante la inscripción en el registro de acciones. Las compras de acciones también son fiscalmente favorables para los vendedores, ya que en la mayoría de los casos no se pagarán impuestos sobre las ganancias de capital derivadas de la venta de acciones. Esto hace que un acuerdo de acciones sea la estructura de acuerdo más común para adquirir el objetivo en su totalidad. Por otra parte, en una compra de acciones, el comprador también asumirá todas las responsabilidades del objetivo, lo que significa que es esencial un cuidadoso proceso de diligencia debida (véase más adelante) para identificar esas responsabilidades antes del cierre. En particular, las responsabilidades fiscales o sociales pueden ser considerables.

Por el contrario, una transferencia de activos implica que las partes deben determinar cómo se transferirá cada uno de los activos y si se aplican procedimientos específicos para hacer efectiva la transferencia frente a terceros (por ejemplo, una transferencia de bienes inmuebles en Bélgica requiere una escritura notarial y se deberán pagar los impuestos de transferencia). También pueden tener que respetarse las normas del derecho laboral con respecto a la transferencia de la empresa y los derechos adquiridos de los empleados. Alternativamente, los bienes pueden transferirse como una universalidad de bienes o como una rama de actividades siguiendo procedimientos específicos. Esta estructura es preferible para un comprador que sólo esté interesado en determinados bienes (por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual) en lugar de la totalidad de la empresa con todas sus obligaciones o si el objetivo contiene obligaciones sustanciales que el comprador no quiere asumir.

El personal clave de las empresas tecnológicas, especialmente las empresas de nueva creación, suele recibir opciones de compra de acciones u órdenes de compra además de su salario, ya que se esperaba que se beneficiaran de los resultados futuros para participar en los beneficios y en el aumento del valor de la empresa mediante la conversión de sus opciones de compra de acciones u órdenes de compra en un momento posterior. En caso afirmativo, el comprador exigirá como condición suspensiva o de cierre que el vendedor proceda primero al procedimiento respectivo para que estos instrumentos se conviertan en acciones antes del cierre y luego los compre a sus empleados para evitar que éstos se conviertan en parte directa de la transacción. 

Durante el proceso de diligencia debida, los asesores del comprador (jurídicos, fiscales, financieros, etc.) examinarán el objetivo para descubrir los posibles riesgos y responsabilidades, evaluar su negocio, sus activos o su rendimiento financiero. El proceso también pondrá de manifiesto las cuestiones que puede resolver el vendedor antes del cierre. La diligencia debida debe adaptarse al tipo de empresa que se adquiere. 

Derechos de propiedad intelectual

En el M&A de la tecnología, un gran enfoque será en la tecnología del objetivo. Desde el punto de vista jurídico, sus derechos de P.I. (como patentes, secretos comerciales, marcas, derechos relacionados con las bases de datos y derechos de autor) constituirán probablemente los activos más importantes del objetivo (o, lo que es más importante, estos activos pueden ser incluso el único motivo de la adquisición). En primer lugar, es aconsejable llevar a cabo un "mapeo de alto nivel de la P.I." para identificar la P.I. crucial y evaluar si está protegida y cómo, a fin de que el comprador descubra cualquier obstáculo (importante) para su estructura de negociación preferida, teniendo también en cuenta cómo quiere utilizar la P.I. después del cierre. Para ello, será necesario examinar la transferibilidad de los activos de P.I. y las licencias concedidas.

Además, se llevará a cabo una diligencia debida más detallada que se centrará en elementos como:

• Propiedad Intelecutal compartida: ¿el objetivo y el resto del grupo empresarial (si lo hay) utilizan la misma P.I.? ¿Continuará haciéndolo después del cierre? - En ese caso, puede ser necesario un acuerdo de licencia o de copropiedad. Por ejemplo, el acuerdo de licencia puede ser transitorio para permitir que el vendedor utilice la P.I. durante un tiempo limitado sólo después del cierre;
• Propiedad de los activos de P.I.: ¿el objetivo es realmente el propietario de la P.I.? - Si la empresa de destino no es propietaria de la propiedad intelectual, sus activos pueden ser inútiles para el comprador, ya que no pueden comprarse ni venderse, lo que evidentemente supone una ruptura del acuerdo. Por lo tanto, debe evaluarse la titularidad de cada activo de propiedad intelectual (por ejemplo, si se ha registrado, la identificación del derecho de uso y control, la existencia de cuestiones de confidencialidad, etc.). En este contexto, debe comprobarse si todos los trabajadores autónomos y consultores independientes han cedido a la empresa todos los derechos de propiedad intelectual creados en el curso de su cesión. Lo mismo ocurre con los empleados, que en Bélgica suelen ser titulares de los derechos de autor de la obra que crean para el empleador (a menos que se trate de un programa informático). Para ello, es necesario revisar los contratos de trabajo y las normas laborales y, si es necesario, asignar los derechos al empleador;
• Protección jurídica de los activos de propiedad intelectual: ¿están protegidos legalmente? - Cada tipo de activo de propiedad intelectual se protege de manera diferente (por ejemplo, los derechos de autor se conceden, bajo ciertas condiciones, inmediatamente en Bélgica sin necesidad de registro, mientras que las marcas comerciales deben registrarse para recibir una protección más amplia). El alcance y la duración de la protección también varían en función del activo de propiedad intelectual;
• Violaciones de los derechos de propiedad intelectual: ¿viola la empresa objetivo los derechos de propiedad intelectual o es víctima de una violación de los derechos de propiedad intelectual? - Dado que la violación de los derechos de P.I. puede ser una cuestión extremadamente costosa, un comprador diligente debe evaluar cuidadosamente si la empresa objetivo viola algún derecho de P.I. de terceros o si la protección de los propios derechos de P.I. de la empresa puede hacerse valer si éstos son violados por terceros.

Programas informáticos (incluido el software de código abierto)

En muchas empresas tecnológicas de la era digital y de Internet, los programas informáticos son el activo más valioso (y su adquisición puede ser el principal o incluso el único motivo de la transacción) que debe someterse a una diligencia debida específica. Se debería crear un inventario del software utilizado por el objetivo (incluida la información sobre la propiedad y las licencias). Todos los acuerdos de software (por ejemplo, licencias (o acuerdos de servicio en caso de una solución SaaS, soporte, mantenimiento, cesión, etc.) deben revisarse cuidadosamente junto con las políticas, manuales o información sobre los protocolos de acceso de los usuarios. 

Un elemento que a menudo se pasa por alto a este respecto es el efecto del uso generalizado del software de código abierto (OSS) en el desarrollo de software. Este tipo de software puede ser objeto de licencia en condiciones que permitan a todos utilizar, modificar y redistribuir el código fuente a cualquier persona sin cobrar nada, y por lo tanto puede incorporarse fácilmente a otras soluciones de software. Ciertamente, esto no está exento de riesgos. Por ejemplo, la licencia de OSS puede establecer que cualquier software que incluya o se derive del código de OSS debe licenciarse íntegramente con arreglo a las condiciones de la licencia de OSS (y, por tanto, hacerse público), lo que implica que el software desarrollado de forma independiente con una fracción de OSS no puede ser objeto de una licencia con pago o con determinadas restricciones. Para un comprador potencial, esto significa una falta de ingresos por licencias que puede ser un factor de ruptura del acuerdo. Como solución, la empresa puede pasar a utilizar OSS con una licencia más permisiva, o el comprador puede estimar el costo de crear un código propietario recién escrito que sustituya al código fuente de la empresa que utiliza OSS (a menos que esto sea demasiado costoso). 

En algunos casos puede ser prudente recomendar al comprador que recurra a una empresa de auditoría de código abierto, porque ésta puede examinar elementos del OSS que no aparecen inmediatamente en los documentos de la sala de datos (por ejemplo, si el código fuente contiene algún tipo de OSS), pero que sólo se descubrirán después de analizar el código fuente en detalle. Esa auditoría también puede ser beneficiosa para los vendedores, ya que se sentirán más cómodos al dar una representación sobre el OSS si comprenden plenamente la naturaleza y el alcance del posible riesgo que abarca. Una auditoría de OSS requerirá unas AOD específicas.

En este contexto, también deben examinarse los sistemas de TI de la empresa. Se debe prestar atención a si están libres de errores, si ha habido alguna violación material de la seguridad o interrupciones materiales que afecten a la empresa, si se dispone de todas las licencias necesarias con acuerdos de mantenimiento y apoyo en funcionamiento, etc. 

Ciberseguridad y protección de datos

Otro aspecto importante que ya no puede ignorarse, especialmente en las jurisdicciones de la Unión Europea (incluida Bélgica), es el cumplimiento de las leyes europeas y nacionales de protección de la intimidad y los datos (especialmente el Reglamento general de protección de datos 2016/679, de 27 de abril de 2016 (el "PIBR")). Habida cuenta de las elevadas multas previstas en la GDPR (es decir, la mayor de las siguientes cantidades por cada infracción: i) hasta 20.000.000 euros; o ii) hasta el 4% del volumen de negocios global del infractor), es crucial que el comprador tenga una clara supervisión de elementos como: i) la naturaleza y el propósito de los datos personales procesados (por ejemplo, la existencia de datos personales sensibles); ii) la base del consentimiento para dicho procesamiento; iii) la naturaleza y la eficacia de las medidas técnicas y organizativas adoptadas para proteger los datos personales procesados; iv) las transferencias de datos a terceros dentro o fuera de la UE; v) todo procesamiento automatizado de datos; vi) la existencia de infracciones de datos; y/o vii) el respeto de los derechos de los interesados. Deben revisarse cuidadosamente documentos como la copia del registro interno, la póliza de seguro de seguridad cibernética (si la hay), la política de privacidad, cualquier evaluación del impacto de la privacidad de los datos, los acuerdos de procesamiento de datos, los acuerdos de intercambio de datos, los acuerdos de controlador conjunto o los formularios de consentimiento. 

Es posible que el objetivo haya elaborado directrices internas sobre cómo tratar los datos personales y la seguridad de los datos (por ejemplo, medidas contra la apertura de correos electrónicos con programas informáticos malignos, almacenamiento de datos personales de los clientes, etc.). Es aconsejable reunirse con el responsable de la protección de datos del objetivo (o el CIO o el CSO) para discutir estas directrices y determinar si también se cumplen en la práctica. En este contexto, también deben analizarse los planes de continuidad de negocio y de recuperación de desastres. También es útil realizar una diligencia debida técnica en la infraestructura y la seguridad de la tecnología de la información del objetivo (como la resistencia contra las violaciones de los datos gracias a sus medidas técnicas y de organización). Una vez que se recopile esta información y se identifiquen los posibles riesgos, el comprador puede preparar los pasos para alcanzar el pleno cumplimiento antes o después del cierre a fin de evitar cualquier impacto futuro en la reputación (nada peor que hacer saber a sus clientes que sus datos cayeron en manos de piratas informáticos), los costos de las investigaciones, las reclamaciones de los interesados o las multas. 

Los recursos asignados a la debida diligencia en materia de privacidad y protección de datos deben ser proporcionales a la importancia del procesamiento de datos por parte del destinatario: un desarrollador de una aplicación de salud que procese datos médicos sensibles tendrá, por definición, más probabilidades de incurrir en responsabilidades de la RPI que un constructor de sistemas robóticos para líneas de montaje. La naturaleza del acuerdo también puede ser un desafío: en un acuerdo sobre activos, el comprador debe determinar si algún procesamiento de datos está relacionado con los activos adquiridos. En caso afirmativo, es importante saber si ya existe una base de consentimiento para el tratamiento de datos previsto o si debe obtenerse un nuevo consentimiento de determinados grupos (por ejemplo, de los empleados para tratar sus datos).

Derecho laboral

Bélgica es conocida por sus estrictas normas de derecho laboral y las altas multas por violaciones de las mismas. Por lo tanto, en la mayoría de los casos se requiere una diligencia debida detallada en materia de derecho laboral. Una cuestión que suele plantearse en el sector de la tecnología es la del falso autoempleo, en el que el personal autónomo (como los trabajadores por cuenta propia) de la empresa se somete de hecho a una supervisión jerárquica (incluida la falta de libertad para organizar las horas de trabajo y las actividades). Sobre la base de esos criterios, ese personal se califica como empleado, de modo que la naturaleza de la relación entre las partes puede recalificarse en una relación empleador-empleado. En consecuencia, los honorarios pagados se recalificarán como salario bruto. Esto puede llevar a las autoridades de la Seguridad Social a reclamar las contribuciones del empleador por un período de hasta tres años (con recargos e intereses), mientras que el personal (recalificado) puede reclamar el pago de vacaciones, aumentos de sueldo, primas de fin de año que se adeudarían desde el comienzo de la prestación de servicios a la empresa. Además, se aplicarán también otras normas del derecho laboral belga (por ejemplo, las disposiciones sobre despido de empleados). Otra cuestión que debe examinarse es si el objetivo se ajusta a las normas de desplazamiento de los empleados, lo cual está generalmente prohibido, con sólo algunas excepciones existentes. 

Subvenciones

Las empresas de nueva creación también pueden haberse beneficiado o se están beneficiando de subvenciones estatales, cuyas condiciones pueden incluir disposiciones de cambio de control. Las condiciones de los subsidios deben evaluarse para comprobar si el Estado debe ser informado de la adquisición (o dar su consentimiento para ello), o si existen motivos para que el Estado reclame el subsidio como resultado de la transacción (por ejemplo, con frecuencia una de las condiciones es que se mantenga el empleo).

Cuando se examina en un proceso de diligencia debida si la junta general de accionistas fue convocada válidamente en 2017, no importa si el objetivo vende libros, produce muebles o crea programas informáticos para dispositivos médicos. Sin embargo, cuando un abogado se dispone a realizar una diligencia debida en cuestiones como los derechos de propiedad intelectual o el cumplimiento de las leyes de protección de la intimidad, es conveniente que comprenda a fondo la tecnología subyacente (por ejemplo, el software, el uso de datos o la aplicación de nubes) para poder evaluar mejor las posibles responsabilidades. Ese conocimiento también es útil más allá de la diligencia debida.

Tome los aviones teledirigidos. Parecen sencillos: en la mayoría de los casos vuelan de manera no tripulada bajo el control de un piloto en tierra. Desde el punto de vista del derecho de la responsabilidad, el piloto seguirá siendo responsable de la operación del avión teledirigido durante la duración del vuelo. ¿Pero qué pasa si son autónomos y algo sale mal? Como ya no hay piloto, ¿quién puede ser considerado responsable? ¿El propietario, el productor o tal vez incluso el desarrollador de software? Si un abogado lleva a cabo una diligencia debida sobre cualquier litigio (potencial) de un objetivo que desarrolla un software que guía aviones no tripulados autónomos (o coches), es ciertamente útil identificar todos los riesgos potenciales de responsabilidad. Si un abogado asesora a un vendedor que proporciona imágenes aéreas mejoradas captadas por los aviones no tripulados y debe describir el cumplimiento de la normativa de la RDPI en el informe de diligencia debida del vendedor, es esencial comprender qué puede fotografiar y filmar la cámara del avión no tripulado para ver si se capturan datos personales y, en caso afirmativo, si se pueden incluso procesar. Además, también es esencial el conocimiento de las normas locales que establecen dónde pueden utilizarse los aviones no tripulados o si pueden volar más allá de la línea de visión (BLOS).

Otro ejemplo es la Inteligencia Artificial (IA). Si el objetivo es una plataforma de ventas o una empresa activa en el comercio electrónico cuyo sitio web utiliza algoritmos impulsados por la IA para fijar precios basados en las pautas de comportamiento del cliente o en la ubicación del cliente, ese comportamiento puede ser objeto de una debida diligencia antimonopolio. Si el algoritmo también supervisa los precios de los competidores y los cambia automáticamente cuando la competencia también lo hace, debe excluirse la posible existencia de prácticas coordinadas de los competidores que infringen el derecho de la competencia. Una vez más, para ello es preciso comprender primero la tecnología de IA subyacente y las consecuencias para la privacidad y la responsabilidad que conlleva (por ejemplo, la diferencia entre la IA explicable, en la que los resultados de la solución pueden ser reconocidos por los seres humanos, y la IA de "caja negra", en la que dicha explicación es imposible).

Los juristas que se ocupan del derecho tecnológico y de las fusiones y adquisiciones de tecnología deben seguir de cerca las nuevas tendencias tecnológicas y sus consecuencias jurídicas. Lo que hoy parece moderno y vanguardista, mañana quedará obsoleto. Un archivo que contenga datos personales sensibles y que esté codificado por un programa informático especial puede parecer hoy en día una medida técnica suficiente a la luz de la RPI, pero un ordenador cuántico (que tiene una potencia de cálculo considerablemente mayor que la de los ordenadores actuales) podría en un futuro próximo piratear este cifrado avanzado en cuestión de minutos. En las fusiones y adquisiciones de tecnología, un asesor jurídico debería ser consciente de esos riesgos (próximos).

Dependiendo de la estructura del trato, el documento de la transacción será un acuerdo de compra de acciones ('SPA') o un acuerdo de compra de activos ('APA'). Éstos pueden complementarse con documentos auxiliares como las escrituras notariales si se transfieren bienes inmuebles en una transacción de activos, los acuerdos de accionistas (en caso de que sólo se compre una parte de las acciones), los acuerdos de servicios (de transición), los acuerdos de gestión o de empleo, o los acuerdos de cesión de la propiedad intelectual. Las partes deben tener en cuenta que el derecho contractual general belga les obliga a actuar de buena fe en las negociaciones.  Además, el 1 de diciembre de 2020 entrará en vigor una nueva ley belga sobre las cláusulas contractuales ilegales en los contratos B2B, por lo que las partes tendrán que equilibrar cuidadosamente sus cláusulas en todos sus acuerdos. 

Precios

Un elemento crucial del documento de transacción es el precio de compra, que debe determinarse o al menos ser determinable sobre la base de elementos objetivos fuera del ámbito de la voluntad de las partes para que sea válido según el derecho belga. En las fusiones y adquisiciones de tecnología, el objetivo a menudo no tiene todavía ventas, sino que simplemente está desarrollando una idea prometedora. Por lo tanto, se eligen mecanismos complejos como los "earn-outs", incluidas las disposiciones de "bad leaver/good leaver", para retener a los promotores (que pueden ser los fundadores) y recompensar a los vendedores por las ventas futuras (véase más adelante). Por supuesto, en el caso de un earn-out, los vendedores pueden requerir cierto control de gestión durante el período de earn-out para asegurar que el comprador tome las medidas necesarias para maximizar el earn-out y no tome ninguna medida para evitar que el earn-out se haga exigible (por ejemplo, trasladando los ingresos a otros afiliados). También puede considerarse un reembolso de las existencias de la entidad adquirente. En el acuerdo deben estipularse detalladamente las condiciones de pago (incluidas las condiciones, los importes, las cuentas bancarias, las condiciones, etc.). Los mecanismos alternativos son una opción como el préstamo al vendedor, en virtud del cual el vendedor del objetivo concede un préstamo para la compra de sus acciones al comprador.

A menudo, parte del precio de compra se bloqueará durante un cierto período de tiempo en un propósito especial (depósito en garantía) o simplemente en una cuenta bancaria. Esta cantidad asegura el éxito de las reclamaciones por incumplimiento de las declaraciones y garantías presentadas por el comprador. En las transacciones de menor cuantía, el costo de esa cuenta puede ser superior a sus beneficios. El comprador también puede optar por el derecho a compensar las cantidades de, por ejemplo, el préstamo del vendedor o el earn-out contra cualquier reclamación que se conceda al vendedor después de una reclamación exitosa.

Declaraciones y garantías 

Las declaraciones y garantías generalmente se refieren a la facultad y la autoridad para celebrar los acuerdos, los elementos corporativos, los bienes inmuebles, los litigios, el derecho laboral, los impuestos, los seguros, etc. Como siempre, éstas tendrán que adaptarse al negocio que se adquiere, especialmente cuando se trata de tecnología.

En el caso de los derechos de P.I., el comprador exigirá, por ejemplo, declaraciones y garantías sobre: i) la ausencia de reclamaciones por parte de terceros de que los derechos de propiedad intelectual son inválidos o infringen sus derechos; ii) la titularidad de los derechos de propiedad intelectual; iii) el consentimiento válido de terceros para el uso de los derechos de propiedad intelectual; iv) la cesión válida de los derechos de propiedad intelectual; y/o v) la protección suficiente de estos derechos. Deberían redactarse disposiciones específicas en el caso del software (por ejemplo, la ausencia de obligación de facilitar el código fuente de cualquier software propietario debido a las licencias de OSS). 

Las representaciones y garantías específicas sobre la privacidad y la protección de datos también son esenciales, dado que el PIBR. Estas pueden estar relacionadas con i) el cumplimiento de elementos específicos de las leyes de privacidad (por ejemplo, el debido respeto de los derechos de los interesados y la posibilidad efectiva de que ejerzan esos derechos); ii) la aplicación de medidas de seguridad en relación con los activos de la tecnología de la información; iii) la ausencia de litigios pendientes sobre la protección de los datos; iv) la existencia de planes de recuperación de datos y procedimientos de copia de seguridad; v) la ausencia de pérdida de datos personales o de acceso no autorizado a los mismos; vi) una cobertura suficiente de seguros de seguridad cibernética; y/o vii) la aplicación de medidas tecnológicas y organizativas adecuadas para proteger los datos procesados.

Es posible que las declaraciones y garantías también tengan que ser más abstractas según la tecnología de que se trate. En un acuerdo que implique software de IA, el comprador puede, por ejemplo, desear una declaración que establezca que el software está en todo momento sujeto al control del operador debido a posibles problemas de responsabilidad o que las normas éticas de la industria de la IA se cumplen suficientemente.

Limitaciones de la responsabilidad 

En la mayoría de los casos, el vendedor querrá limitar su responsabilidad en virtud de las declaraciones y garantías. A menudo una cláusula de minimis excluye las reclamaciones por debajo de una determinada cantidad o una cláusula de cesta estipula que la reclamación sólo puede presentarse cuando la cantidad total de todas las reclamaciones supera una determinada cantidad. Las garantías generales se limitarán normalmente a un 20% o 30% del precio de compra. Sin embargo, a menudo se establecen topes más altos para el título, los impuestos y la propiedad intelectual. Esta última puede ser importante en un acuerdo de tecnología.

Si se identifican determinadas cuestiones (por ejemplo, graves violaciones de la legislación sobre protección de datos, posibles violaciones de los derechos de propiedad intelectual o la utilización de OSS en el software propietario del objetivo), se negociarán indemnizaciones específicas que, en principio, darán lugar a una responsabilidad ilimitada, pero que por lo general se limitan a una determinada cantidad (por ejemplo, el 100% del precio de compra) o se limitan en el tiempo. 

El vendedor también puede revelar problemas importantes para limitar su responsabilidad en virtud de sus declaraciones y garantías. Mientras que la preferencia de las revelaciones específicas a través de una carta de divulgación sigue siendo la preferencia de los compradores, las revelaciones generales de todos los documentos proporcionados durante la debida diligencia son cada vez más comunes en Bélgica. En las transacciones de tecnología, los compradores tratarán por lo menos de excluir las declaraciones y garantías fundamentales sobre la propiedad intelectual y, a veces, la protección de datos, de toda divulgación general de la sala de datos. El registro de preguntas y respuestas de todas las preguntas y respuestas proporcionadas también puede ser revelado.

Pactos y condiciones

Lo más común es que el documento de transacción incluya condiciones precedentes y pactos.

Las condiciones precedentes, que deben cumplirse antes del cierre, pueden incluir: i) una cláusula de cambio adverso importante relativa al período entre la firma y el cierre (presente en alrededor del 40% de las transacciones); ii) un requisito para obtener el consentimiento de terceros (por ejemplo, en caso de cláusulas de cambio de control); iii) autorización de la fusión; iv) recepción de financiación bancaria; v) cancelación de cualquier garantía o ejercicio de garantías existentes; y/o vi) condiciones específicas de la transacción basadas en cuestiones encontradas en la diligencia debida (por ejemplo, la terminación de acuerdos específicos, la resolución de determinadas cuestiones de derecho laboral o la obtención de renuncias de los acreedores y otras partes que se benefician de las cláusulas de cambio de control). 

Los pactos típicos previos al cierre incluyen una cláusula de suspensión que implica que durante el período entre la firma y el cierre el vendedor sólo puede llevar a cabo el negocio del objetivo en el curso ordinario, de modo que el negocio se mantenga como una empresa en marcha. Esto puede especificarse además como una prohibición de ciertas acciones (por ejemplo, la distribución de dividendos, la concesión de títulos, etc.). Después del cierre, el acuerdo puede incluir una disposición con respecto al cumplimiento de las responsabilidades de los directores (y tal vez su dimisión), el uso ulterior de la marca o ciertos acuerdos sobre servicios de transición. Además, los pactos de confidencialidad, de no solicitud y de no competencia aparecerán por lo general en el documento.

Conclusión

Cada acuerdo de fusión y adquisición es diferente y su estructura debe adaptarse a las circunstancias de hecho (como el estilo de las negociaciones, que puede depender del origen de las partes), el momento, los objetivos subyacentes y el tipo de negocio de que se trate. Si la tecnología es esencial, un abogado especializado en tecnología puede resultar valioso para evaluar las posibles responsabilidades de la empresa en el proceso de diligencia debida y crear documentos de transacción adecuados que respondan a esos riesgos (por ejemplo, con suficientes representaciones y garantías y mecanismos de responsabilidad). Dado que la ley generalmente carece de desarrollo en materia de tecnología, la creatividad de un abogado que comprenda la tecnología en cuestión es la clave del éxito en las transacciones de fusiones y adquisiciones.