En la práctica judicial es cada vez más frecuente encontrarse con que un tribunal se vea en la necesidad de aplicar el derecho de un Estado diferente de aquél en el cual se está desarrollando el procedimiento, sea porque las partes así lo han pactado – normalmente mediante la inclusión de una cláusula de elección de ley aplicable en un contrato – sea por aplicación de las llamadas “normas de conflicto”, que determinan qué derecho material tienen que aplicar los tribunales de cada país.

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el derecho de su propio Estado, que los tribunales deben conocer y aplicar por mor del principio iura novit curia, los órganos jurisdiccionales no tienen obligación de conocer ni aplicar el derecho extranjero, siendo las partes quienes deben probarlo para que los jueces puedan aplicarlo.

La prueba del derecho extranjero se regula en España – de forma escueta, por no decir incompleta – en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante, LCJIC) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Dichas normas establecen que deberá acreditarse su contenido y vigencia, aspectos a los cuales la jurisprudencia suele añadir la interpretación y la aplicabilidad al caso (por todas, STS 17 abril 2015).

En cuanto a los medios de prueba del derecho extranjero, la LEC y la LCJIC no establecen cómo debe acreditarse. Nuestra jurisprudencia tiene establecido que los tribunales no están vinculados por las pruebas y datos proporcionados por las partes y deben valorar las pruebas que se les presenten conforme a las “reglas de la sana crítica”, criterio que se concreta en el art. 33.4 LCJIC al afirmar que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles“. Sin embargo, los tribunales vienen admitiendo, entre otras, la presentación de informes emitidos por autoridades públicas (sean del Estado extranjero en cuestión o la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia español) o por expertos en el derecho extranjero que se pretende probar (affidavits), medios que, en nuestra opinión, siguen siendo los más apropiados.

A pesar de que existe jurisprudencia que admite la presentación de estas prueba en segunda instancia o incluso en casación, lo más prudente es aportarlas junto con la demanda o la contestación. Como cualquier otro documento, si está redactado en un idioma no oficial en el lugar donde se ubica el tribunal, deberá ser traducido.

El órgano judicial que conoce del procedimiento puede colaborar en la prueba del derecho extranjero pero no tiene obligación de hacerlo. A tal efecto, la LCJIC establece un mecanismo para que los órganos judiciales españoles puedan tramitar solicitudes de información sobre derecho extranjero a través del Ministerio de Justicia, y España es parte en varios convenios internacionales bilaterales y multilaterales que facilitan esta labor, como el Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero hecho en Londres el 7 de Junio de 1968.

Finalmente, cumple señalar que el TS ha declarado de forma reiterada que si no se prueba el derecho extranjero se aplicará el derecho español, tesis criticada por varios autores dado que es contraria al principio de imperatividad de las normas de conflicto. La actual LCJIC refuerza este criterio en su art. 33.3, si bien matiza que dicha aplicación tendrá lugar “con carácter excepcional”.