Con la creciente importancia de los datos y los activos intangibles, la protección adecuada de los secretos comerciales de una empresa encabeza ahora la lista de prioridades de muchos departamentos jurídicos y asesores corporativos. Un secreto comercial es una pieza de información confidencial que tiene valor comercial y da a su propietario una ventaja comercial. Puede ser un proceso, una fórmula, un algoritmo o una lista de clientes. A diferencia de otros derechos de propiedad intelectual, como las patentes o los derechos de autor, un secreto comercial no caduca mientras se mantenga en secreto. 

¿Qué significa esto para las partes implicadas en los procedimientos arbitrales y la práctica del arbitraje internacional? 

El arbitraje ofrece la posibilidad de resolver disputas a puerta cerrada y a menudo implica información muy sensible relacionada con la identidad de las partes, la transacción subyacente o el objeto de la disputa. Sin embargo, no todos los documentos serán confidenciales. Los documentos arbitrales producidos o generados en un arbitraje pueden hacerse públicos si forman parte de las actas de los procedimientos judiciales auxiliares al arbitraje, incluidas las acciones de ejecución y anulación.

Los laudos arbitrales, que pueden referirse o no a la información sensible en cuestión, son particularmente propensos a divulgaciones inevitables de este tipo. Sin embargo, estas situaciones se reconocen normalmente como excepciones a los deberes de confidencialidad vinculados a un arbitraje, y la protección de los secretos comerciales, por medio de un sello por ejemplo, puede no estar disponible en el tribunal correspondiente. Además, a pesar de que muchos arbitrajes se celebran en privado, sigue existiendo el riesgo de una filtración involuntaria o maliciosa. En última instancia, ya sea el resultado de un ciberataque o de la mala conducta de un oponente, los propietarios de secretos comerciales deben ser conscientes de las ramificaciones de una posible violación de la confidencialidad. Cualquier violación de la confidencialidad puede dar lugar a un daño irreparable y afectar a su capacidad para hacer valer un secreto comercial, a pesar de que se hayan tomado medidas para proteger dicho secreto comercial.  

Además de proteger la información sensible para que no sea de dominio público, las partes involucradas en un procedimiento arbitral pueden necesitar evitar la divulgación de dicha información en el arbitraje. En algunos casos, esto puede ser para la preservación de secretos comerciales más amplios que una parte contendiente posee, como una cuestión de política interna de la empresa. Además, también puede haber preocupaciones legítimas de que otra parte involucrada en el procedimiento pueda hacer uso de la valiosa pieza de información para un propósito distinto al del arbitraje y la resolución de la disputa. No es infrecuente que las partes implicadas en un procedimiento arbitral operen en el mismo sector o compitan directamente entre sí. Asimismo, tanto los testigos de los hechos como los peritos pueden tener un interés en el secreto comercial en cuestión. 

Las controversias sobre secretos comerciales pueden surgir en diferentes momentos durante el curso de un arbitraje. Estos momentos incluyen la fase inicial del arbitraje, cuando las partes y el tribunal arbitral pueden discutir la confidencialidad y establecer medidas en forma de orden de protección o de protocolo de ciberseguridad. La divulgación voluntaria de información sensible con el fin de particularizar el caso de una parte o aportar las pruebas necesarias para cumplir con la carga de la prueba de esa parte también puede ser una consideración. 

Las cuestiones relativas a la protección de los secretos comerciales se plantean con mayor frecuencia durante la presentación de documentos, a raíz de una solicitud de documentos presentada por una parte contra otra. En el arbitraje internacional, las partes suelen tener derecho a solicitar documentos a la otra parte. Los tribunales de arbitraje tienden a aceptar las solicitudes siempre que los documentos solicitados sean relevantes para una cuestión del caso y sean importantes para su resultado. Antes de que el tribunal arbitral se pronuncie, la parte que recibe la solicitud suele tener la oportunidad de exponer las razones por las que la solicitud no es apropiada o no debería ser aceptada por el tribunal arbitral. Uno de los motivos por los que una parte puede oponerse a una solicitud y un tribunal arbitral puede rechazar dicha solicitud es por razones de "confidencialidad comercial o técnica". Esto se refleja en el artículo 9.2(b) de las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (2020). 

En la medida en que se refieran a información sensible o a secretos comerciales, los fallos de un tribunal de arbitraje casi siempre implican una orden de protección que establece los términos bajo los cuales se compartirá la información supuestamente sensible o confidencial. Las órdenes de protección, incluidas las que implementan un "club confidencial" o una limitación "sólo para los ojos de los abogados", son herramientas importantes para preservar los secretos comerciales en el arbitraje internacional. Los poderes de los árbitros para dictar una orden de protección forman parte de sus poderes procesales generales, pero algunos reglamentos de arbitraje se refieren expresamente a esta solución. Por ejemplo, el artículo 22(3) del Reglamento de la CCI (2021) establece que "a petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar órdenes relativas a la confidencialidad del procedimiento arbitral o de cualquier otro asunto relacionado con el arbitraje y podrá adoptar medidas para proteger los secretos comerciales y la información confidencial". Además, el artículo 54(c) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI (2021) establece que "[s]i el Tribunal así lo determina, decidirá en qué condiciones y a quién puede revelarse la información confidencial, en parte o en su totalidad, y exigirá a cualquier persona a la que se vaya a revelar la información confidencial que firme un compromiso de confidencialidad adecuado". 

También es posible que los tribunales de arbitraje nombren a un perito tercero que determine si los documentos o datos supuestamente confidenciales deben ser presentados y, en caso afirmativo, en qué condiciones. A modo de ejemplo, el artículo 54(d) del Reglamento de la OMPI permite, "en circunstancias excepcionales", que un "asesor en materia de confidencialidad" "determine si la información debe ser clasificada como tal y, en caso afirmativo, decida en qué condiciones y a quién puede ser revelada en parte o en su totalidad". 

El artículo 54(e) del Reglamento de la OMPI también permite que el tribunal arbitral "designe al asesor de confidencialidad como experto, de conformidad con el artículo 57, para que le informe, sobre la base de la información confidencial, acerca de cuestiones específicas designadas por el Tribunal, sin revelar la información confidencial ni a la parte de la que no procede la información confidencial ni al Tribunal". Además, el artículo 3.8 de las Reglas de la IBA establece que el tribunal arbitral puede, previa consulta con las partes, "nombrar a un experto independiente e imparcial, obligado a la confidencialidad" para revisar un documento que sea objeto de una objeción por motivos de confidencialidad comercial o técnica. 

Otra práctica destinada a lograr el equilibrio adecuado entre permitir la divulgación de información relevante y mantener las reclamaciones de buena fe sobre secretos comerciales ha surgido de los arbitrajes relacionados con cuestiones de propiedad intelectual. Esta práctica consiste en someter la producción de documentos o datos a la condición de que la parte solicitante establezca un caso prima facie de infracción o violación. 

Puede haber casos en los que la estrategia del litigante pertinente con respecto a un arbitraje en particular choque con otras consideraciones generales. Esto puede suceder si existe una tensión entre los pasos necesarios para ganar un caso y los requeridos para preservar un secreto comercial. La divulgación de la información en cuestión puede ser necesaria para fortalecer la posición de una parte en el arbitraje, pero también puede ser perjudicial para la empresa en términos de su posición en el mercado, su rendimiento o su valor. En estos casos, no sólo la confidencialidad del arbitraje, sino también su flexibilidad pueden resultar beneficiosas. Dado que existe la posibilidad de adaptar el procedimiento arbitral a las necesidades específicas de las partes, el arbitraje tiene el potencial de servir a otras consideraciones generales para las partes, como la preservación de sus secretos comerciales, al tiempo que sigue proporcionando un medio confidencial, eficiente y justo para resolver las disputas transfronterizas.