El 10 de noviembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones de Comercio e Industria de los Países Bajos ("CBb"), el más alto tribunal de derecho administrativo de los Países Bajos, ha aprobado la autorización de la adquisición de la Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij ("SENS") por parte de la Stichting Nationale Sporttotalisator ("SNS").

Tanto la SENS, que en última instancia es propiedad del estado holandés, como el SNS tienen permisos para proporcionar tipos específicos de servicios de juego en el mercado holandés. En su sentencia, la CBb consideró que la Autoridad de Consumidores y Mercados ("ACM") decidió correctamente aprobar incondicionalmente la fusión, porque no impediría significativamente la competencia efectiva.

La ACM había autorizado originalmente la adquisición del SNS por parte de SENS en 2015. Tras la fusión, la entidad fusionada, Nederlandse Loterij B.V., tendría una cuota de mercado del 52%, mientras que su único competidor, Nationale Goede Doelen Loterij ("GDL"), tendría una cuota de mercado del 48%. Tras una investigación en la fase II, la ACM llegó a la conclusión de que sólo había una competencia limitada entre las partes antes de la adquisición propuesta debido a la estricta reglamentación de los juegos de azar en los Países Bajos.

La decisión de la ACM fue apelada por el operador de lotería Lottovate y la fundación de la industria de la lotería onlineStichting Speel Verantwoord ("SSV"). Después de que el Tribunal de Distrito de Rotterdam desestimara el recurso, la SSV presentó el caso ante la CBb argumentando que la ACM: i) se equivocó al no tomar ninguna decisión definitiva en cuanto a la definición del mercado y ii) no examinó los efectos de la fusión tan a fondo como debería.

En un punto preliminar del procedimiento, el CBb encontró que la decisión de la ACM de no compartir información confidencial con el SSV no violaba los derechos del SSV. Según la CBb, el acceso que tuvo la SSV a documentos no confidenciales le permitió defender suficientemente su punto de vista ante la CBb. Además, el CBb tuvo suficiente acceso a la información confidencial para evaluar las reclamaciones de la SSV.

En cuanto al primer argumento relativo a la definición de mercado, el CBb confirmó que el ACM había justificado suficientemente su decisión de dejar abierta la definición de mercado. El CBb reiteró que la definición del mercado pertinente no es un objetivo en sí mismo y que es práctica establecida por la ACM y por la Comisión Europea de no proporcionar una definición exacta del mercado si una fusión no plantea problemas de competencia con arreglo a ninguna definición de mercado plausible.

En cuanto al segundo argumento relativo a la exhaustividad del análisis, la CBb dictaminó que la ACM consideró correctamente el hecho de que la presión competitiva entre las partes era muy limitada antes de la adquisición propuesta debido a la normativa holandesa sobre el juego. El marco reglamentario limitaba la competencia en parámetros importantes como el número de loterías permitidas, los precios y el porcentaje de los ingresos de un operador que se puede gastar en el dinero del premio. Además, las partes actuaban en diferentes segmentos del mercado. La expansión en los segmentos de mercado de cada una de ellas era difícil, ya que cada producto de juego específico requiere un permiso diferente. Estos permisos son difíciles de conseguir. El CBb confirmó que la limitada presión competitiva era un hecho basado en el marco reglamentario y que no se requiere un escrutinio adicional en tales casos.

En cuanto a la evaluación económica de la ACM, el CBb dictaminó que el análisis econométrico utilizado por la ACM (el "análisis de regresión") era suficiente para fundamentar sus conclusiones, cuando se combinaba con su examen de los documentos internos de las partes y las aportaciones de las cadenas de venta al por menor en relación con la sustitución entre productos. La ACM no tuvo que considerar otras pruebas porque había realizado suficientes investigaciones por su cuenta.

Finalmente, la CBb concluyó que la ACM había llegado correctamente a la conclusión de que era poco probable que la entidad fusionada pudiera aprovechar su posición en el mercado de los juegos de azar fuera de línea en el nuevo mercado de los juegos de azar en línea. Este punto se planteó porque las apuestas online se legalizarán en los Países Bajos a partir de marzo de 2021. Basándose en las experiencias de Bélgica y Dinamarca, la ACM había llegado a la conclusión de que los monopolistas actuales en los mercados de las apuestas fuera de línea en esos países se enfrentan a la presión competitiva de los competidores internacionales en los mercados en línea.

Por lo tanto, la CBb rechazó todas las pretensiones de la SSV y confirmó la decisión de autorización de la ACM. Esta sentencia es definitiva.

El juicio es interesante porque:

• Destaca y aprueba el mayor enfoque de la ACM en los documentos internos de las partes;
• Confirma que la ACM puede tener en cuenta los efectos de la regulación, especialmente en los casos de mercados estrictamente regulados como el mercado de los juegos de azar;
• Confirma que la ACM no está obligada a conceder a terceros el acceso a datos confidenciales utilizados para su análisis de la competencia, siempre que el CBb pueda verificar a partir de los datos que el análisis de la ACM es correcto;
• Aprueba la práctica establecida de la ACM y la Comisión Europea de dejar abierta en última instancia la definición precisa del mercado cuando una concentración no plantea problemas de competencia en virtud de ninguna definición de mercado plausible; y
• Confirma que el ACM tiene margen para fundamentar sus conclusiones con su propia investigación cuando se enfrenta a pruebas contradictorias proporcionadas por terceros.

Este artículo ha sido publicado en Houthoff.